XIV LEGISLATURA
PROGETTO DI LEGGE - N. 66
Onorevoli Colleghi! - La presente proposta di legge
accoglie le indicazioni e le richieste che giungono dalle
famiglie separate e si basa essenzialmente su uno studio
condotto dall'associazione Crescere insieme (Maglietta M., "Il
figlio diviso ", in Testimonianze, anno XLI (398), p.p.
111-125, 1998).
La necessità di un intervento nella normativa che
disciplina l'affidamento dei figli minori di genitori separati
nasce, infatti, da circostanze oggettive, che evidenziano un
profondo e diffuso malessere.
E' anzitutto da ricordare che la problematica investe un
elevatissimo numero di persone, essendo il tasso annuo di
separazione (rapporto tra il numero di coppie che si separano
e il numero di coppie che contraggono matrimonio) intorno al
25 per cento e i figli minori di genitori separati oltre un
milione, secondo i dati dell'istituto nazionale di statistica
(ISTAT) del 1998. Questi, secondo la medesima fonte e per lo
stesso anno, nel 90,9 per cento dei casi sono affidati
esclusivamente alla madre, cifra da considerare ancora più
prossima alla quasi totalità dei casi normali, ove si tenga
conto che la maggior parte delle soluzioni diverse (il padre,
i nonni, i servizi sociali, l'affidamento congiunto, eccetera)
è riconducibile a situazioni in cui mancava la richiesta
materna di affidamento o esistevano nella madre gravi carenze
(psicopatie, uso di droga, alcolismo, eccetera). C'è da
aggiungere che la possibilità di accesso per il genitore non
affidatario, in questi affidamenti a un solo genitore, è
abitualmente limitata a un fine settimana alternato e a 15
giorni in estate. In questa situazione, che trasforma di fatto
la separazione tra i genitori in perdita per i figli del
genitore non-affidatario (Barbagli M. Saraceno C. "Separarsi
in Italia", Bologna, Il Mulino, 1998 p. 190), non può stupire
che si riscontri una altissima percentuale di minori
disadattati che, nei casi meno gravi, necessitano di
trattamenti di psicoterapia, per avere sviluppato una
condizione di dipendenza da un genitore (in genere la madre) e
di rifiuto nei confronti dell'altro (quasi sempre il padre). A
ciò si aggiunge l'elevata conflittualità tra gli ex-coniugi,
per i quali frequentemente ai motivi personali di rancore si
sommano le tensioni per un rapporto con i figli mal risolto
per entrambi. In sostanza, quindi, l'affidamento a un solo
genitore, ben lungi dal privilegiare gli interessi del minore,
come pure si propone in teoria la legge vigente (che riforma
le norme del codice civile in materia di diritto di famiglia,
legge 19 maggio 1975, n. 151), si dimostra funzionale e
perfettamente, solo agli interessi di padri poco consapevoli e
responsabili, che chiudendo i rapporti con l'ex-coniuge
pensano di non avere più altro dovere verso i figli che la
corresponsione di un assegno, e di madri frustrate o
morbosamente possessive che intendono servirsi dei figli per
consumare vendette nei confronti dell'ex-marito.
A questi problemi, costanti in tutti i Paesi ove esistano
separazione e divorzio, si è da tempo cercato di dare risposta
mediante forme diverse di affidamento ad entrambi i genitori,
utilizzate in misura crescente praticamente in ogni parte
civilizzata del mondo. Per quanto riguarda, in particolare,
l'Europa, i vari Paesi stanno modificando uno dopo l'altro i
propri ordinamenti giuridici per riconoscere nella
condivisione dell'affidamento la soluzione più idonea a
salvaguardare l'interesse del minore. Così hanno fatto, ad
esempio, Paesi largamente eterogenei come la Svezia, la Grecia
e la Spagna (fino dal 1981); il Regno Unito (Children
Act del 14 ottobre 1991); la Francia (legge 8 gennaio1993);
il Belgio (legge 13 aprile 1995); la Russia (legge federale n.
223 del 29 dicembre 1995); l'Olanda (legge 1^ gennaio l998);
la Germania (legge 1^ giugno 1998). In questo modo l'Europa si
sta adeguando alla Convenzione sui diritti del fanciullo fatta
a New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva in Italia con
legge 27 maggio 1991, n. 176. In Germania, addirittura, si
concede al figlio di almeno di 14 anni di età di opporsi alla
richiesta di un singolo genitore che abbia chiesto
l'affidamento esclusivo, mentre in Francia, dove la "garde
conjointe" copre già il 90 per cento delle separazioni, con
nuova legge (giugno 2001) si stabilisce di evitare che per
sentenza sia fissata un'unica collocazione abitativa per i
figli, essendosi constatato, sulla base del rapporto
Dekeuwer-Defossez, che anche tale scelta da parte del giudice,
creando una discriminazione, induce risentimento tra gli
ex-coniugi e fa sì che gli enti pubblici - come istituti
scolastici e aziende sanitarie - finiscano per fare capo solo
al genitore convivente, riproducendo gli inconvenienti
dell'affidamento esclusivo.
Per quanto riguarda, dunque, il nostro Paese, negli anni
settanta (legge n. 151 del 1975) fu introdotto l'affidamento
congiunto, un istituto che, come disse il senatore Lipari nel
presentarlo al Senato della Repubblica, si propone di superare
la deleteria divisione in genitori del quotidiano e genitori
del tempo libero. D'altra parte, il progressivo adeguamento
dell'ordinamento giuridico non solo al principio della parità
e delle pari opportunità, ma al concreto mutamento del
costume, può essere visto nel coerente succedersi di leggi e
sentenze volte a riconoscere la plausibilità e opportunità
pratica della paritetica utilizzazione delle risorse che l'uno
e l'altro dei genitori possono mettere a disposizione dei
figli, dall'estensione al padre del diritto di assentarsi dal
lavoro per malattia del figlio (legge n. 903 del 3 dicembre
1977), ampliato in seguito dalla Corte Costituzionale
(sentenza n. 1 del 1987 e n. 341 del 1991) fino al
riconoscimento del diritto ai riposi giornalieri per
l'assistenza al figlio nel suo primo anno di vita
(179/1993).
Per concludere con la legge sui congedi parentali che
riconosce a entrambi i genitori piene capacità nelle funzioni
di assistenza e di cura dei figli e mutua intercambiabilità
(legge 8 marzo 2000, n. 53) e con il testo unico di cui al
decreto legislativo 26 marzo 2001 n. 151.
Analogamente, si sarebbe quindi dovuta osservare una
larghissima applicazione dell'affidamento congiunto che invece
solo negli ultimi anni sta presentando un significativo
incremento che, pur lasciandolo quantitativamente a livelli
percentuali irrisorie (3,9 per cento nel 1998), dimostra senza
dubbio la validità della sua idea base. Ciò mentre si continua
a favorire una soluzione, quella monogenitoriale, che oltre
tutto disattende completamente l'articolo 30, primo comma,
della Costituzione, secondo cui il diritto-dovere di ciascuno
dei genitori verso i figli non si esaurisce con il
mantenimento economico, ma si estende ai ben più importanti
compiti di educazione e istruzione: e non si può certo
sostenere che "vigilare sull'educazione" sia uguale a
educare.
Una analisi delle modalità secondo le quali è assunta la
decisione dell'affidamento induce a ritenere che alla
procedura va attribuita una buona parte delle responsabilità
della situazione attuale. Infatti, in sostanza l'affidamento
viene oggi stabilito nella rapidissima udienza presidenziale,
nella quale il magistrato non ha ancora elementi di giudizio
per scegliere consapevolmente entro l'intera gamma di
possibilità offerte dalla legge e quindi si affida alla
tradizione, consegnando quasi sempre, come rilevato, i figli
alla sola madre; né serve che tale provvedimento sia
provvisorio, perché anche quando, al termine di un giudizio,
si conclude che sarebbe stata preferibile una soluzione
diversa, essendo ormai passato molto tempo si finisce per
lasciare le cose come stanno per evitare di turbare nuovamente
i figli. Né appare convincente la giustificazione ufficiale
del modo di operare descritto, che riposa nella cosiddetta
"dottrina della tenera età" secondo cui, essendo i figli in
massima parte piccolissimi al momento della separazione, si
deve tenere conto del fatto che il cordone ombelicale con la
madre non è ancora stato tagliato. La falsità di tale
affermazione è infatti chiaramente evidenziata dalle
statistiche ufficiali: ad esempio i dati ISTAT 1998 attestano
che solo l'11,3 per cento dei figli ha al momento della
separazione da zero a tre anni, che la percentuale di essi
affidata alla madre è del 94,75 per cento e che a diciassette
anni, la più alta delle età minori, è ancora dell'88,1 per
cento. Lo stesso errato presupposto è utilizzato da una
antiquata dottrina che ha avuto ampio seguito (Trabucchi A. in
"Rivista di Diritto Civile", II semestre 1987, p. 134) laddove
si sostiene che l'affidamento congiunto non è consigliabile
perché il "bimbo" ha bisogno di sentirsi protetto entro un
unico "nido", ove sarà orientato in modo univoco, e quindi
bene; a dispetto anche dell'universale riconoscimento della
funzione educativa della pluralità delle idee, nonché
dell'ovvia considerazione che si è minori fino a diciotto anni
di età e quindi il "bimbo" attraverserà sicuramente età nelle
quali la mancanza del padre gli risulterà gravissima.
Forse, tuttavia, se l'affidamento congiunto ha incontrato
scarsissima fortuna in Italia è stato in larga misura a causa
della chiave di lettura che esso ha avuto da noi (di tale
istituto, infatti, esistono versioni che variano da un
ordinamento giuridico all'altro). Orbene, nei pochi casi in
cui è stato sperimentato lo si è costantemente inteso come
"esercizio congiunto della potestà", nel senso che anche le
decisioni su questioni di minimo rilievo devono avere il nulla
osta contemporaneo di entrambi i genitori; e si è così andati
incontro a frequenti fallimenti del tutto scontati. Inoltre,
questa lettura strettamente associativa dell'affidamento
congiunto ha fatto sì che una bassissima conflittualità ne
fosse indispensabile premessa, rendendo con ciò effettivamente
l'istituto un inutile artificio giuridico (Canova L., Grasso
L. in "Diritto di famiglia e delle persone", Milano, Giuffré,
1991) poiché ovviamente in tale ipotesi funziona bene
qualunque soluzione. Per giunta, sono stati anche introdotti,
e in larga misura richiesti, altri "prerequisiti" - dalla
vicinanza delle abitazioni all'età elevata dei figli - che ne
hanno ulteriormente ridotto le possibilità di applicazione
(Miglietta M., "I presupposti dell'affidamento congiunto",
nota a Trib. Genova, 18 aprile 1991, in Giustizia civile,
1991, pt. I, p. 3095).
Nel presentare una nuova proposta di legge è apparso
quindi indispensabile, per evitare pericolosi equivoci,
sottolineare la diversità dei suoi contenuti rispetto a quelli
assegnati in giurisprudenza all'affidamento congiunto
abbandonando tale termine e sostituendolo con quello di
"affidamento condiviso", anche se in sostanza si intende solo
mantenere il tipo di relazione genitori/figli vissuto in
costanza di matrimonio, superando del tutto il concetto di
affidamento come "novità" specifica, riservata alla coppia
separata con prole.
In definitiva, constatate le oggettive difficoltà, legate
a tempi, procedure e contenuti, che portano i magistrati a
ripetere costantemente le medesime infelici formule, si è
ritenuto opportuno alleggerirne il compito trasferendo presso
appositi centri quegli aspetti che non hanno nulla di
giuridico - come il tentativo di riconciliazione e
l'individuazione delle più corrette modalità per realizzare un
nuovo assetto familiare - nonché, fondamentalmente, eliminando
il problema della scelta del genitore più idoneo ad essere
unico affidatario - nella convinzione che i genitori sono
"entrambi" necessari ai figli per una crescita armoniosa e che
quella conflittualità così spesso invocata per giustificare la
soluzione monogenitoriale è invece in gran parte la
"conseguenza" di essa (Ronfani P., "Sociologia del diritto, n.
3. 1989, p. 102). Ciò spiega la non casuale rigidità con la
quale è stato privilegiato l'affidamento condiviso - con
parallela drastica riduzione dei margini di aleatorietà dei
procedimenti giudiziali - rigidità alla quale hanno del resto
contribuito altre rilevanti considerazioni di opportunità,
come la convinzione che essere sicuri fin dall'inizio che
rispetto ai figli la conclusione sarà equa non può che
facilitare il raggiungimento di accordi anche sulle altre
questioni, evitando quella battaglia "a vincere" che spesso
guasta irreparabilmente i rapporti tra gli ex-coniugi.
Centrale nella proposta di legge è infatti l'idea espressa
in modo specifico all'articolo 155 novellato del codice
civile, che la bigenitorialità non è solo una legittima
rivendicazione del genitore escluso dall'affidamento e
relegato alla mera funzione sostentatrice, ma un "diritto
soggettivo del minore", da collocare nell'ambito dei diritti
della personalità. Di modo che per ciascuno dei genitori la
presenza nella vita dei figli non è più una facoltà che si può
non esercitare o di cui si può privare l'altro, ma un
diritto-dovere, per il quale è prevista una tutela, se
minacciato, e al quale non ci si può sottrarre, ove faccia
comodo, come del resto e sancito dall'articolo 30, primo
comma, della Costituzione. Si è quindi elaborata una normativa
che garantisca l'effettività di questa fondamentale
affermazione in una dimensione non meramente programmatica,
bensì immediatamente precettiva.
Lo strumento giuridico adatto allo scopo è stato visto,
come già accennato, nel mantenimento dell'affidamento a
entrambi i genitori, indicato come "affidamento condiviso",
articolo 155, secondo comma, coerentemente configurato quale
soluzione principale e ordinaria, e non più meramente
residuale rispetto all'affidamento monogenitoriale, nonché
irrinunciabile quando ne sussiste l'applicabilità (articolo
155, quarto comma). Si è dunque voluto sottolineare che i
genitori "restano" responsabili nei confronti dei figli e
"restano" investiti dei compiti di educazione e cura, a
prescindere dall'evoluzione dei loro rapporti interpersonali;
tanto che su chi propone qualcosa di diverso incombe l'onere
della prova che si tratterebbe di una soluzione migliore, come
avviene negli ordinamenti di Svezia, Olanda, Germania, ecc.
D'altra parte, per evitare gli inconvenienti dell'affidamento
congiunto, solo le decisioni più importanti, come la scelta
del medico o della scuola, saranno obbligatoriamente congiunte
(come già avviene ora anche per l'affidamento esclusivo), ma
per il resto il giudice valuterà se il grado di conflittualità
esistente permette un esercizio congiunto della potestà,
oppure conviene assegnare a padre e madre compiti distinti, e
quindi facoltà decisionali separate (articolo l55-bis,
secondo comma). In questo modo si realizza comunque la
naturale prosecuzione del regime precedente alla separazione,
eventualmente con una alternanza nelle responsabilità che non
è legata al calendario (come nell'affidamento alternato), ma a
specifiche attività o momenti di vita (acquistare un oggetto,
frequentare una palestra), come avviene nella famiglia unita.
In altre parole, si è lasciato al giudice solo il compito di
stabilire - in assenza di accordo - come organizzare un nuovo
sistema di vita nel quale, pur essendoci una partizione tra
padre e madre dei momenti di convivenza, i ruoli rimangono
intatti, nel rispetto del dettato costituzionale delle pari
opportunità e della conservazione dei diritti-doveri, e
soprattutto evitando di mettere i figli nella necessità di
scegliere tra i due genitori, una condizione per essi penosa e
drammatica, che non ha niente a che fare con il diritto dei
minori all'autodeterminazione ai sensi della Convenzione
europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, (fatta a
Strasburgo, il 25 gennaio 1996), il cui evidente e dichiarato
scopo è quello di accrescere le possibilità dei minori di
realizzare i propri desideri e non di obbligarli ad un'atroce
opzione che, proprio se espressa, violenta le loro aspirazioni
e li fa soffrire ancora più di prima.
E' opportuno, infine, mettere in evidenza, in una fase di
evoluzione della società in cui le preoccupazioni per le sorti
della famiglia diventano sempre più pressanti, che
l'affidamento condiviso (all'opposto di quello esclusivo)
mantenendo gli ex-coniugi in contatto per il fine educativo
dei figli, senza vincitori né vinti e quindi senza spirito di
rivincita, crea le condizioni ideali perché ogni minimo
spiraglio per una riconciliazione possa essere
convenientemente sfruttato.
L'articolo 155-bis prospetta le modalità pratiche di
una effettiva realizzazione dell'affidamento condiviso, pur
salvaguardando le esigenze di semplicità di vita del bambino.
E' questo un punto nel quale è sembrato opportuno dispiegare
la massima flessibilità. In sostanza si riconosce un ampio
grado di libertà autorizzando una scelta caso per caso delle
soluzioni, ma si sottolinea che comunque dovrà essere fatto
ogni sforzo per mantenere ampi spazi ad entrambi i genitori.
In altre parole, quale che sia il genitore al momento
convivente, tutte le possibilità di contatto dei figli con
l'altro dovranno essere raccolte e utilizzate; non sarà più
pensabile che si opponga rifiuto all'offerta da parte del
genitore al momento non convivente di assumersi il compito di
andare regolarmente a prendere il figlio a scuola o in
palestra, per accompagnarlo ove sia fissato che vada.
Naturalmente, in mancanza di accordo per poter attribuire ai
genitori compiti specifici il giudice utilizzerà quanto
riferito dai genitori stessi congiuntamente, in caso di
accordo, o separatamente, in caso contrario.
D'altra parte, lo strumento fondamentale per assicurare
un'effettiva e serena presenza di entrambi i genitori nella
vita dei figli è il "mantenimento diretto", un altro punto
centrale della proposta di legge (articolo 155, terzo comma),
che si accompagna inevitabilmente all'affidamento condiviso,
sostituendo in tutto o in parte l'assegno. E' evidente,
infatti, che se dei figli si occuperanno in misura
significativa entrambi i genitori tutti e due dovranno
provvedere a coprire necessità economiche, volendo evitare la
rischiosissima condizione che uno decida e l'altro paghi.
Tanto vale, allora, tenere conto dell'assoluta inidoneità del
meccanismo dell'assegno - altamente conflittuale (Chambers D.,
"Rethinking the substantive roles for custody disputes in
Divorce, 83 Michigan Law Rev., p. 128, 1984) e corrisposto
regolarmente e per intero solo nel 43 per cento dei casi - e
attribuire a ciascuno dei genitori distinti capitoli di spesa,
lasciando all'assegno solo una funzione perequativa,
nell'eventualità che il contributo diretto dell'uno o
dell'altro risulti inadeguato, considerati i rispettivi
redditi e valutando economicamente anche la misura in cui su
ciascun genitore gravano i compiti di cura. Una
quantificazione per la quale si stanno anche approntando
apposite tabelle elaborate su base ISTAT, da utilizzare in
mancanza di accordo diretto, per ottenere stime oggettive,
uniformi e prevedibili (Maglietta M. et al., Atti del Convegno
"Le politiche sociali in Toscana", Siena, 16 febbraio 2001).
In questo modo si potranno conseguire tutta una serie di
vantaggi, che vanno dalla piacevole e gratificante sensazione
per il bambino che entrambi i genitori si occupano di lui,
alla molto migliore protezione della prole dai rischi di
mancata assistenza economica (Del Boca D., "Biblioteca della
libertà", n. 101, p. 107, 1988), alla garanzia che il peso
fisico dell'allevamento dei figli verrà condiviso, alla
possibilità per entrambi i genitori di partecipare a momenti
di scelta.
Questa profonda innovazione merita qualche ulteriore
commento. Ci si è infatti chiesti se tale soluzione
rappresenti una maggiore o una minore tutela per le donne -
oggi investite in larga prevalenza dell'affidamento esclusivo
- e quindi se vada incontro o meno alle loro aspirazioni. In
particolare, ci è preoccupati per le donne che abbiano
trascorso da casalinghe gli anni del matrimonio e si separino
in età troppo avanzata per entrare facilmente nel mondo del
lavoro. Difatti la forma diretta di mantenimento dei figli non
ha nulla a che vedere con l'assegno al coniuge. Si consideri,
ad esempio, una coppia con due figli, madre casalinga di 45
anni di età e padre che produce un reddito di lire 6 milioni
al mese. In questo caso, ammettendo che occorrano 2 milioni al
mese per il mantenimento dei figli e altrettanti per la madre,
con il mantenimento diretto il padre continuerà a versare alla
madre 2 milioni di lire per le sue necessita, ne aggiungerà un
terzo per i figli e si assumerà l'onere della copertura
diretta di altre fonti di spesa per un importo di un quarto
milione di lire. Quindi ciò che cambierà sarà solo la gestione
di una parte delle risorse destinate ai figli.
Più in generale, occorre ricordare che il meccanismo
dell'assegno si è già dimostrato largamente inefficace nel
tutelare sia le madri che i figli. E' stato, inoltre,
verificato che il coinvolgimento dei padri nella cura della
prole quasi raddoppia il loro impegno contributivo (Del Boca
D., "Offerta di lavoro e politiche pubbliche", 1988, p. 84).
Definitivamente convincente è poi il testo della Convenzione
sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei
confronti della donna, adottata a New York il 18 dicembre
1979, resa esecutiva con legge 14 marzo 1985, n. 132, che,
dopo aver sottolineato che uomini e donne hanno responsabilità
comuni nella cura di allevare i figli e di assicurare il loro
sviluppo, auspica l'impegno degli Stati firmatari perché siano
assicurati agli uomini e alle donne "gli stessi diritti e le
stesse responsabilità come genitori, indipendentemente dalla
situazione matrimoniale, nelle questioni che si riferiscono ai
figli" (articolo 16, comma 1, lettera a)), concetti,
oltre tutto, ribaditi dal documento conclusivo della IV
Conferenza mondiale sulle donne (Pechino, 1995).
In questa ottica I l'articolo 155-ter del codice
civile si preoccupa di fornire ai genitori, ove necessario, un
supporto (centro familiare polifunzionale) per impostare
correttamente un nuovo tipo di vita, accettando i necessari
sacrifici non tanto per venire incontro ai desideri
dell'altro, quanto per rispettare le esigenze del bambino. E
che l'interesse di quest'ultimo sia ora effettivamente al
primo posto è sottolineato dalla possibilità di una sua
presenza al momento di stabilire il nuovo assetto familiare,
non più per rispondere ad assurde richieste di scelta tra un
genitore e l'altro, ma per partecipare, in un contesto non
traumatico, alla costruzione della sua futura giornata,
suggerendo ciò che per lui possa risultare più agevole o meno
scomodo.
Il centro è stato pensato come unità in grado di offrire
ogni genere di aiuto di cui la coppia possa necessitare: non
solo mediazione, ma anche consulenza e terapia familiare.
Centri di questo genere - o studi professionali con l'una o
l'altra delle qualifiche - sono già attivi in Italia, per cui
non esiste un concreto problema di disponibilità di
competenze. Appare, tuttavia, necessaria una legge istitutiva
che ne disciplini caratteristiche e funzionamento e per essa
si è preferito rimandare ad un apposito provvedimento.
Si ritiene che il numero delle coppie che sentirà il
bisogno di trovare aiuto in tali strutture, sia per meglio
comprendere l'importanza e l'utilità della presenza di
entrambi i genitori per la crescita equilibrata dei figli, sia
per costruire concretamente degli accordi, sarà certamente
indispensabile nella prima applicazione della legge, venendo
da una lunghissima tradizione monogenitoriale, ma che
evolvendo il costume diventerà sempre meno necessario,
rimanendone, tuttavia, essenziale la funzione preventiva
rispetto alle separazioni, dovendosi intendere i centri come
servizi ai quali si potrà rivolgere in qualsiasi momento ogni
coppia in difficoltà. L'istituzione dei centri, d'altra parte,
soddisfa anche l'esigenza di affidare un tentativo di
riconciliazione tra i coniugi a personale con preparazione
specifica e con ampie disponibilità di tempo in tutti quei
casi in cui il giudice ne ravvisi la possibilità di successo,
come disposto al terzo comma del novellato articolo 155 del
codice civile.
E' forse anche utile sottolineare come il modo in cui è
prevista la partecipazione della coppia ad un attuale percorso
di mediazione rispetti tutti i requisiti richiesti per essa
dalla maggior parte dei centri già esistenti in Italia, che
sono quelli volontarietà, della segretezza e della separazione
dall'ambito giudiziario. Infatti:
a) è obbligatoria, se disposta dal giudice, solo
la partecipazione alla fase informativa sulle modalità e
potenzialità della mediazione, ciascuno restando libero di
porvi termine quando crede;
b) le questioni economiche che diano luogo a
contestazione restano affidate agli avvocati e discusse in
altro ambito, pur potendo essere inserite nell'accordo finale,
se raggiunto;
c) in caso di disaccordo sono le parti ad inviare
al giudice il proprio progetto educativo, redatto da esse
stesse senza che il consultorio compili alcuna relazione o
esprima alcun giudizio di "idoneità".
Il terzo comma, dell'articolo 155-ter, d'altra
parte, introduce il fondamentale concetto di "progetto
educativo" con il quale, in caso di disaccordo, ciascun
genitore chiarisce secondo quali criteri intende che sia
regolata la vita dei figli, con particolare riguardo alle
possibilità pratiche di contatto con i due genitori. In questo
modo sono messe a disposizione del giudice le informazioni
necessarie per assumere consapevolmente le decisioni di cui
all'articolo 155-bis nel caso in cui, persistendo il
disaccordo, queste siano rimesse a lui. Informazioni che gli
daranno anche la possibilità di scoraggiare atteggiamenti
possessivi, privilegiando per la convivenza il genitore più
"corretto e disponibile", meglio disposto a lasciare spazio
all'altro e a rispettarne la figura e il ruolo, secondo un
concetto già entrato nella legislazione anglosassone, nonché
secondo un orientamento già da tempo affermato presso gli
psicologi (vedi ad esempio Cigoli V., Gulotta G. Santi G.
"Separazione, divorzio e affidamento dei figli", Milano,
Giuffré, 1997).
L'articolo 155-quater del codice civile affronta il
problema della ineluttabilità o meno dell'affidamento
condiviso. Pur essendo certamente auspicabile su di esso il
consenso di entrambi i genitori ed essendo certamente tenuto a
lavorare a tale scopo il centro familiare, nello spirito
dell'articolo 155 e per i motivi illustrati nel commento
all'articolo 155-bis, si è ritenuto giusto e opportuno
che non fosse condizione indispensabile e si è limitata la
soluzione monogenitoriale ai casi di vera indegnità o
incapacità di uno dei genitori, disincentivando i tentativi di
pretestuose e interessate opposizioni (secondo comma).
E' interessante rammentare che per l'affidamento congiunto
si è sostenuto (Scannicchio N., in "Nuove leggi civili
commentate", II semestre 1987, p. 972) che esso, implicando
associazione dei genitori nell'esercizio della potestà, può
essere adottato solo se c'è accordo, e che la prima questione
sulla quale l'accordo deve esistere è il ricorso stesso a tale
istituto. Di qui seguirebbe che esso non può essere imposto,
ma può essere disposto solo consensualmente, con il rischio di
doverlo escludere anche quando una delle parti ha un interesse
solo venale - e quindi non meritevole di tutela - per
l'affidamento esclusivo. E' un' obiezione che fondamentalmente
non riguarda l'affidamento condiviso, che ha come prassi
ordinaria l'esercizio separato della potestà. Tuttavia, può
essere utile osservare quanto sia assurda e contraddittoria la
logica che, sulla base di una divergenza di opinioni, conduce
a imporre per sentenza una soluzione ugualmente non concordata
e per giunta completamente squilibrata - che non potrà che
esaltare il disaccordo delle parti - anziché una che ne
rispetti dignità, competenze e ruoli. Non a caso in Germania
avviene tutto il contrario: è l'affidamento esclusivo che, se
chiesto da uno dei genitori, non può essere concesso, salvo
casi particolari, senza il consenso dell'altro.
L'articolo 155-quinquies, al primo comma, mira a
ricondurre l'assegnazione della casa coniugale all'esclusiva
funzionalità del nuovo assetto, eliminando la possibilità che
il continuare a fruire di essa comporti un vantaggio economico
iniquo, visto che anche il genitore che trascorre minore tempo
con i figli ha la necessità di disporre del medesimo spazio
per accoglierli nei momenti stabiliti, circostanza che oggi in
pratica non viene mai considerata, quasi nel presupposto che
sicuramente il genitore non affidatario finirà per scomparire
e quindi non ne avrà bisogno; addirittura, non è infrequente
che proprio la mancanza di un alloggio adeguato per ospitare i
figli costituisca in giudizio motivo per richiedere o disporre
la pressoché completa cessazione dei contatti. Il vantaggio di
questa precisazione (la valutazione economica della
disponibilità della casa) è particolarmente evidente ove si
pensi quanto spesso finora si siano scatenate false dispute
sull'affidamento dei figli che avevano in realtà come unico
scopo la conservazione dell'abitazione, sapendo che di questa
si sarebbe fruito in pratica gratuitamente; infatti
l'elementare principio della valutazione del bene assegnato è
oggi quasi sempre disatteso, trovando solo sporadico
riconoscimento in alcune sentenze isolate della Corte di
cassazione, come l'importante sentenza a sezioni unite n.
11490 del 29 novembre 1990, dalla lunga e articolata
motivazione. Si è perciò ritenuto necessario proporne con
forza il definitivo riconoscimento legislativo.
Il secondo comma dell'articolo 155-quinquies
affronta il grave problema del trasferimento di uno dei
genitori in località remota - fenomeno in vertiginosa crescita
- che nella situazione attuale viene spesso deliberatamente
cercato dal genitore affidatario soltanto per tagliare del
tutto i ponti con il proprio passato, in totale contrasto con
l'esigenza dei figli di restare legati ad esso. In Francia la
Commissione Dekeuwer-Defossez ha suggerito che non possa avere
luogo un cambiamento di residenza che comporti un mutamento
delle relazioni con l'altro genitore senza un preventivo
accordo tra il padre e la madre. Evitando imposizioni, il
regime dell'affidamento condiviso disincentiva automaticamente
unilaterali ed egoistiche decisioni, rendendo possibile al
figlio che non desideri mutamenti nella sua vita di relazione
di restare con il genitore che non si sposta. Ci si è quindi
limitati ad una sottolineatura del problema e ad una richiesta
di impegno da parte dei genitori.
Con l'articolo 155-sexies si intende dare
indicazioni sulla corretta impostazione dei rapporti nella
famiglia separata. Sicuramente si tratta di un problema
culturale. La prassi attuale, che per evitare ogni contrasto
tra i genitori separati semplicisticamente toglie la parola a
uno di essi, trova la propria giustificazione nel principio
che ai figli giovi ricevere una educazione monocorde ("unicità
del modello educativo") e che si debba evitare che un bambino
frequenti pariteticamente i due genitori perché in tale modo
riceverebbe messaggi "confusi". Prescindendo dal fatto che
appare altamente opinabile che il danno di perdere un
genitore, inevitabilmente legato all'affidamento esclusivo,
sia meno grave della ipotizzata confusione di idee, la
presente proposta di legge nasce invece nella convinzione che
per i figli sia forse addirittura vantaggioso ascoltare più
opinioni e confrontare idee e scelte di vita. Si può dare per
sicuro, infatti, che normalmente i motivi di divergenza che
hanno portato i coniugi alla rottura riguardavano i loro
caratteri e le loro persone e non certo il bene dei figli, del
quale sono entrambi ugualmente preoccupati. Può darsi
benissimo che vi siano tra loro differenze ideologiche o di
concezione e di stile di vita, ma non si comprende perché
caricare solo di valenze negative una circostanza che porta
invece con sé tanti vantaggi da essere, ad esempio richiesta
alla scuola.
E si ritiene anche che l'attuale frequente aggressività
tra ex-coniugi sia in gran parte frutto di una visione
sbagliata del problema, generata e incoraggiata da quella
stessa prassi che, preoccupandosi primariamente dei "poteri"
dei genitori, li fa sentire protagonisti e non mette
adeguatamente l'accento sul loro "dovere" di evitare certi
comportamenti perché lesivi dell'interesse del minore, e a
tale punto da essere perseguibili. In altre parole, le
indicazioni date dall'articolo 155-sexies suonano certo
come pura utopia nella cultura attuale, ma non all'interno
della normativa qui proposta, perché per i genitori è ben
diverso operare nell'ambito di una giurisprudenza che più o
meno velatamente autorizza a considerare "indebita ingerenza"
ogni forma di partecipazione del genitore non affidatario alla
vita dei figli (Scannicchio N., opera citata) e la scoraggia,
o sapendo che dalla legge questa partecipazione è ricercata e
protetta. In particolare, avere posto il diritto del minore
alla bigenitorialità quale elemento centrale e portante della
nuova normativa comporta un adeguamento delle tecniche di
sanzione dei comportamenti con i quali uno dei genitori cerchi
di impedire o pregiudicare i rapporti con l'altro.
Comportamenti che, oltre a configurare la violazione di un
obbligo di carattere non patrimoniale nei confronti dell'altro
genitore (Tribunale di Roma n. 18439 del 2000) e a costituire
elusione dolosa dei provvedimenti del giudice in violazione
dell'articolo 388 (Cassazione VI penale n. 2925 del 2000),
rappresentano un vero e proprio illecito a danno del minore.
Ciò porta ad applicare i tradizionali strumenti civilistici a
tutela del diritto soggettivo leso dall'altrui comportamento
doloso o colposo:
a) azione inibitoria (articolo 155-sexies,
secondo comma) disciplinata per quanto concerne i tempi e le
procedure di attuazione (onde evitare un eccessivo protrarsi
nel tempo dei comportamenti dannosi e il consolidarsi di
situazioni rimediabili solo a prezzo di ulteriori traumi per
il minore), e rimessa invece al prudente apprezzamento
discrezionale del giudice per ciò che concerne la
individuazione dei provvedimenti preclusivi. Quando però il
tipo di condotta lesiva è strettamente correlato con la
prevalente collocazione presso uno dei genitori (si pensi, ad
esempio ma non solo, alla sistematica violazione dell'attuale
"diritto di visita") e sia inoltre recidivo rispetto a
precedenti comportamenti lesivi, già accertati e interdetti
dal giudice, è previsto l'automatico trasferimento della
collocazione abituale presso l'altro genitore (terzo
comma);
b) risarcimento del danno a favore del minore,
liquidato in via equitativa dal giudice e identificato nella
lesione in se stessa considerata di un suo diritto soggettivo
della personalità (quarto comma). Al fine di evitare una
degenerazione del contenzioso e abusi degli strumenti
predisposti si è limitata la loro esperibilità a fattispecie
già intrinsecamente lesive del diritto.
Analoghe considerazioni valgono per l'elemento soggettivo
dell'illecito: le caratteristiche dei comportamenti sanzionati
e la loro recidività sono tali da rendere ben difficile non
ravvisare in esse una volontà quanto meno negligente e da
imporre una presunzione di colpa superabile solo attraverso la
prova di fattori impedienti di oggettiva gravità.
L'articolo 155-septies tutela il minore dalle
possibili "fughe" di uno dei genitori di fronte ai doveri
economici, di cui sottolinea la gravità attraverso il ricorso
al codice penale. Si sottolinea, d'altra parte, che la
quantificazione del contributo non deve più essere affidata a
valutazioni improvvisate del magistrato di turno, ma essere
agganciata a parametri oggettivi e uniformi, come avviene da
tempo in Germania.
L'articolo 155-octies riconosce esplicitamente la
possibilità di modificare il regime successivamente ai primi
impegni presi, ovviando alla attuale rigidità delle
disposizioni, per la quale provvedimenti assunti "al buio" in
sede di udienza presidenziale si trascinano poi per anni prima
che sia possibile apportare dei correttivi.
L'articolo 155-novies estende alla famiglia di fatto
la protezione dei diritti dei figli minori, tenendo conto
dell'alta incidenza delle separazioni proprio nelle famiglie
che nascono con le minori tutele.
Nello stesso spirito, l'articolo 155-decies estende
le tutele previste per i figli minori ai figli maggiorenni
portatori di handicap grave.
Mentre gli articoli 3, 4, 5 e 6 della proposta di legge
recano adeguamenti del codice civile alla nuova normativa, con
le norme transitorie (articolo 7) al comma 1 si intende
evitare che problemi di copertura finanziaria o ritardi nella
istituzionalizzazione dei centri familiari possano fare
rinviare l'applicazione della legge, indicando la possibilità
di affidare temporaneamente le funzioni di assistenza di cui
all'articolo 155-ter del codice civile a personale che
svolge le medesime funzioni ivi previste. I commi 2 e 3
intervengono in merito alle situazioni esistenti alla data di
entrata in vigore della legge, prevedendo che ad esse si
applichino ugualmente, le disposizioni della legge.
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