XIV LEGISLATURA
PROGETTO DI LEGGE - N. 643
Onorevoli Colleghi! - Alla base della presente proposta
di legge (che riproduce il testo già presentato nella XIII
legislatura, atto Camera n. 398) è uno studio condotto
dall'associazione "Crescere Insieme", che da tempo opera a
tutela dei diritti dei minori.
La necessità di intervento nella normativa che disciplina
l'affidamento dei figli minori di genitori separati nasce da
circostanze oggettive, che evidenziano un profondo e diffuso
malessere.
E' anzitutto da ricordare che la problematica investe un
elevatissimo numero di persone e, nella maggior parte dei
casi, i figli sono affidati alla madre, cifra che equivale al
100 per cento dei casi normali, essendo la frazione di
soluzioni diverse (il padre, i nonni, eccetera) da attribuire
a situazioni di impossibilità o gravi carenze materne
(psicopatie, droga, alcolismo eccetera). C'è da aggiungere che
la possibilità di accesso per il padre, in questi affidamenti
a un solo genitore, è abitualmente limitata a un fine
settimana alternato e quindici giorni in estate. In questa
situazione, che trasforma di fatto la separazione tra i
genitori in perdita per i figli del genitore non-affidatario
(Barbagli, Saraceno, "Padri e figli dopo la
separazione", Bologna, Società Italiana di Statistica,
1993), non può stupire che si riscontri una altissima
percentuale di minori disadattati che, nei casi meno gravi,
necessitano di trattamenti di psicoterapia, per avere
sviluppato una condizione di dipendenza dalla madre e di
rifiuto nei confronti del padre. A ciò si aggiunge l'elevata
conflittualità tra gli ex-coniugi, per i quali
frequentemente ai motivi personali di rancore si sommano le
tensioni per un rapporto con i figli mal risolto per entrambi.
In sostanza, quindi, l'affidamento a un solo genitore, ben
lungi dal privilegiare gli interessi del minore, come pure si
propone in teoria la legge vigente, si dimostra funzionale, e
perfettamente, solo agli interessi di padri poco consapevoli e
responsabili, che chiudendo i rapporti con l'ex-coniuge
pensano di non avere più altro dovere verso i figli che la
corresponsione di un assegno, e di madri frustrate o
morbosamente possessive che intendono servirsi dei figli per
consumare vendette nei confronti dell'ex-marito.
A questi problemi, costanti in tutti i Paesi ove esistano
separazione e divorzio, si è da tempo cercato di dare risposta
mediante forme diverse di affidamento ad entrambi i genitori,
utilizzate in misura crescente praticamente in ogni parte
civilizzata del mondo. Ad esempio, in 16 Stati degli USA, su
50 la joint custody, non solo legal, ma anche
physical, è la possibilità che il giudice è obbligato a
considerare per prima, e solo nel caso che risulti
tecnicamente inapplicabile è autorizzato, motivatamente, a
ricorrere ad altre soluzioni. Per quanto riguarda, in
particolare, l'Europa, i più avanzati Paesi stanno modificando
uno dopo l'altro i propri ordinamenti giuridici per
riconoscere nell'affidamento a entrambi i genitori la
soluzione più idonea a salvaguardare l'interesse del minore.
Così hanno fatto la Spagna fino dal 1981, il Regno Unito
(Children Act del 14 ottobre 1991), la Francia (legge 8
gennaio 1993) e il Belgio (legge 13 aprile 1995) ove sono
state parificate totalmente per i genitori separati le
responsabilità educative e le possibilità di convivenza con i
figli. In questo modo l'Europa si sta adeguando alla
Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20
novembre 1989 e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n.
176. Ciò mentre la Germania ha addirittura sancito
l'incostituzionalità dell'affidamento a un solo genitore
(sentenza del Bundesverfassungsgericht del 3 novembre
1982) con motivazioni perfettamente adattabili anche
all'Italia, se si rammenta il dettato della Costituzione
all'articolo 30, primo comma.
Per quanto riguarda, dunque, il nostro Paese, nel 1987 fu
introdotto l'affidamento congiunto, un istituto che, come
disse il senatore Lipari nel presentarlo al Senato della
Repubblica, si propone di superare la deleteria divisione in
genitori del quotidiano e genitori del tempo libero. D'altra
parte, il progressivo adeguamento dell'ordinamento giuridico,
non solo al principio della parità e delle pari opportunità,
ma al concreto mutamento del costume, può essere visto nel
coerente succedersi di leggi e sentenze volte a riconoscere la
plausibilità e la opportunità pratica della paritetica
utilizzazione delle risorse che l'uno e l'altro dei genitori
possono mettere a disposizione dei figli, dall'estensione al
padre del diritto di assentarsi dal lavoro per malattia del
figlio (legge n. 903 del 1977), ampliato in seguito dalla
Corte costituzionale (sentenze n. 1 del 1987 e n. 341 del
1991) fino al riconoscimento del diritto ai riposi giornalieri
per l'assistenza al figlio nel suo primo anno di vita
(sentenza n. 179 del 1993).
Analogamente, si sarebbe quindi dovuto osservare un sempre
più frequente ricorso all'affidamento congiunto nelle cause di
separazione e divorzio. Ciò, viceversa, non solo non è
avvenuto, ma l'affidamento congiunto è stato ignorato a tal
punto che la sua esistenza nel nostro ordinamento è stata
vista da alcuni come una mera finzione giuridica (Canova,
Grasso, in "Diritto di famiglia e delle persone",
Milano, Giuffré, 1991); ciò per favorire una soluzione,
quella monogenitoriale, che, oltre tutto, disattende
completamente l'articolo 30, primo comma, della Costituzione,
secondo cui il diritto-dovere di ciascuno dei genitori verso i
figli non si esaurisce con il mantenimento economico, ma si
estende ai ben più importanti compiti di educazione e di
istruzione: e non si può certo sostenere che "vigilare
sull'educazione" sia uguale a educare.
Una analisi delle modalità secondo le quali è assunta la
decisione dell'affidamento mostra che indubbiamente alla
procedura va attribuita una buona parte delle responsabilità
della situazione attuale. Infatti, in sostanza l'affidamento
viene oggi stabilito nella rapidissima udienza presidenziale,
nella quale il magistrato non ha ancora elementi di giudizio
per scegliere consapevolmente entro l'intera gamma di
possibilità offerte dalla legge e quindi si affida alla
tradizione, consegnando quasi sempre, come detto, i figli alla
sola madre; né serve che tale provvedimento sia provvisorio,
perché anche quando, al termine di un giudizio, si conclude
che sarebbe stata preferibile una soluzione diversa, essendo
ormai passato molto tempo, si finisce per lasciare le cose
come stanno per evitare di turbare nuovamente i figli.
Né appare convincente la giustificazione ufficiale del
modo di operare descritto, che riposa nella cosiddetta
"dottrina della tenera età" secondo cui, essendo i figli
piccolissimi al momento della separazione, si deve tener conto
del fatto che il "cordone ombelicale" con la madre non è
ancora stato tagliato. La falsità di tale concetto è infatti
chiaramente evidenziata dalle statistiche ufficiali che
attestano che, nella maggior parte dei casi, il figlio al
momento della separazione è di età superiore ai dieci anni. Lo
stesso errato presupposto è utilizzato da una antiquata
dottrina che ha avuto ampio seguito (Trabucchi, in "Rivista
di Diritto Civile", II semestre 1987, p. 134) laddove si
sostiene che l'affidamento a entrambi i genitori non è
consigliabile perché il "bimbo" ha bisogno di sentirsi
protetto entro un unico "nido", ove sarà orientato in modo
univoco, e quindi bene; a dispetto anche dell'universale
riconoscimento della funzione educativa della pluralità delle
idee, nonché dell'ovvia considerazione che si è minori fino a
diciotto anni di età e quindi il "bimbo" attraverserà
sicuramente età nelle quali la mancanza del padre gli
risulterà gravissima.
Forse, tuttavia, se l'affidamento congiunto ha incontrato
scarsissima fortuna in Italia, è stato in larga misura a causa
della chiave di lettura che esso ha avuto da noi (di tale
istituto, infatti, esistono versioni che variano da un
ordinamento giuridico all'altro). Orbene, nei rarissimi casi
in cui è stato sperimentato lo si è inteso come "esercizio
congiunto della potestà", nel senso che anche le decisioni su
questioni di minimo rilievo devono avere il nulla osta
contemporaneo di entrambi i genitori; e si è così andati
incontro a frequenti fallimenti del tutto scontati. Inoltre,
questa lettura strettamente associativa dell'affidamento
congiunto ha fatto sì che una bassissima conflittualità ne
fosse indispensabile premessa, rendendo con ciò effettivamente
l'istituto un inutile artificio giuridico, poichè ovviamente,
in tale ipotesi, funziona bene qualunque soluzione. Perciò
spesso psicologi e sociologi, pur considerando l'affidamento
congiunto la soluzione ottimale, hanno concluso le loro
analisi esprimendo il rammarico per la sua scarsa
applicabilità, una riserva legata solo al modo di intendere
l'istituto in Italia, che a volte ha creato malintesi e li ha
fatti considerare, a torto, come avversari dell'affidamento
congiunto. Ecco perché nel presentare una nuova proposta di
legge è apparso indispensabile abbandonare questo termine
sostituendolo con espressioni di non equivoca
interpretazione.
In definitiva, constatate le oggettive difficoltà, legate
a tempi, procedure e contenuti, che portano i magistrati a
ripetere costantemente le medesime infelici formule, si è
ritenuto opportuno alleggerirne il compito, trasferendo presso
appositi centri di mediazione quegli aspetti che non hanno
nulla di giuridico - come il tentativo di riconciliazione e
l'individuazione delle più corrette modalità per realizzare un
nuovo assetto familiare - nonché, fondamentalmente, eliminando
il problema della scelta del genitore più idoneo ad essere
unico affidatario - nella convinzione che i genitori sono
entrambi necessari ai figli per una crescita armoniosa e che
quella conflittualità così spesso invocata per giustificare la
soluzione monogenitoriale è invece la conseguenza di essa
(Ronfani, Sociologia del diritto, n. 3, 1989, p. 102),
viste le abissali differenze di possibilità oggi stabilite tra
affidatario e non. Ciò spiega la non casuale rigidità con la
quale è stato privilegiato l'affidamento dei figli a entrambi
i genitori - con parallela drastica riduzione dei margini di
aleatorietà dei procedimenti giudiziali - rigidità alla quale
hanno del resto contribuito altre rilevanti considerazioni di
opportunità, come la convinzione che essere sicuri fin
dall'inizio che rispetto ai figli la conclusione sarà equa,
non può che facilitare il raggiungimento di accordi anche
sulle altre questioni, evitando quella battaglia "a vincere"
spesso cara agli avvocati.
Centrale nella presente proposta di legge è infatti
l'idea, espressa in modo specifico nel nuovo articolo 155 del
codice civile, che la bigenitorialità non è solo una legittima
rivendicazione del genitore escluso dall'affidamento e
relegato alla mera funzione sostentatrice, ma un diritto
soggettivo del minore, da collocare nell'ambito dei diritti
della personalità. Di modo che, per ciascuno dei genitori, la
presenza nella vita dei figli non è più una facoltà che si può
non esercitare o di cui si può privare l'altro, ma un
diritto-dovere, per il quale è prevista una tutela, se
minacciato, e al quale non ci si può sottrarre, ove faccia
comodo, come del resto è sancito dall'articolo 30, primo
comma, della Costituzione. Si è quindi elaborata una normativa
che garantisse l'effettività di questa fondamentale
affermazione in una dimensione non meramente programmatica,
bensì immediatamente precettiva. Lo strumento giuridico adatto
per lo scopo citato è stato visto nell'affidamento a entrambi
i genitori (articolo 155, secondo comma), coerentemente
configurato quale soluzione principale e ordinaria, e non più
meramente residuale rispetto all'affidamento monogenitoriale,
nonché irrinunciabile quando ne sussiste l'applicabilità
(terzo comma). Per evitare gli equivoci che affliggono
l'affidamento congiunto ci si è dunque voluti ispirare al
civilissimo modello svedese, sottolineando che i genitori
"restano" responsabili a vita nei confronti dei figli, a
prescindere dall'evoluzione dei loro rapporti interpersonali.
Nella nostra proposta di legge, quindi, si intende che solo le
decisioni più importanti, come la scelta del medico o della
scuola, siano obbligatoriamente congiunte (come già avviene
ora anche per l'affidamento esclusivo), ma che per il resto il
giudice valuti se il grado di conflittualità esistente
permette un esercizio congiunto della potestà (articolo
155-bis, quarto comma, del codice civile, introdotto
dalla presente proposta di legge), oppure conviene assegnare a
padre e madre compiti distinti, e quindi facoltà decisionali
separate (articolo 155-bis, quinto comma). In questo
modo si realizza comunque la naturale prosecuzione del regime
precedente alla separazione, eventualmente con una alternanza
nelle responsabilità che non è legata al calendario (come
nell'affidamento alternato), ma a specifiche attività o
momenti di vita (acquistare un oggetto, frequentare una
palestra), come avviene nella famiglia unita. In altre parole,
si è lasciato al giudice solo il compito di stabilire come
organizzare un nuovo sistema di vita nel quale, pur essendoci
una partizione tra padre e madre dei momenti di convivenza, i
ruoli rimangono intatti, nel rispetto del dettato
costituzionale delle pari opportunità e della conservazione
dei diritti-doveri, e soprattutto evitando di mettere i figli
in quella drammatica condizione di scelta tra i due genitori
che, come documentano innumerevoli studi sulle psicopatologie,
porta spesso gravi e irreversibili danni alla loro
personalità.
E' giusto, infine, mettere in evidenza, in una fase di
evoluzione della società in cui le preoccupazioni per le sorti
della famiglia diventano sempre più pressanti, che
l'affidamento a entrambi i genitori (all'opposto della
soluzione monogenitoriale) mantenendo gli ex-coniugi in
contatto per il fine educativo dei figli, senza vincitori né
vinti e quindi senza spirito di rivincita, crea le condizioni
ideali perché ogni minimo spiraglio per una riconciliazione
possa essere sfruttato.
L'articolo 155-bis prospetta le modalità pratiche di
una effettiva realizzazione dell'affidamento bigenitoriale,
pur salvaguardando le esigenze di semplicità di vita del
bambino. E' questo un punto nel quale è sembrato opportuno
dispiegare la massima flessibilità. In sostanza si riconosce
un ampio grado di libertà autorizzando una scelta caso per
caso delle soluzioni, ma si sottolinea che comunque dovrà
essere fatto ogni sforzo per mantenere ampi spazi ad entrambi
i genitori. In altre parole, ci sarà ancora un genitore
convivente e uno no, ma tutte le possibilità di contatto con i
figli da parte di quello non convivente dovranno essere
raccolte e utilizzate; ad esempio, non sarà più pensabile che
si dica di no all'offerta da parte del genitore non convivente
di assumersi il compito di andare regolarmente a prendere il
figlio a scuola o in palestra, per accompagnarlo ove sia
fissato che vada.
D'altra parte, lo strumento fondamentale per assicurare
una effettiva e serena presenza di entrambi i genitori nella
vita dei figli è apparso il "mantenimento diretto", un altro
punto centrale della proposta di legge (articolo 155-bis,
terzo comma). Si ritiene, cioè, indispensabile, nel
ripartire l'onere del mantenimento dei figli, attribuire a
ciascuno dei genitori distinti capitoli di spesa, conseguendo
così tutta una serie di vantaggi, che vanno dalla piacevole e
gratificante sensazione per il bambino che entrambi i genitori
si occupano di lui, alla eliminazione del meccanismo
dell'assegno, altamente conflittuale (Chambers, Rethinking
the substantive roles for custody disputes in
Divorce, 83 Michigan Lalw Rev., p. 128, 1984), alla
miglior protezione della prole dai rischi di mancata
assistenza economica (Del Boca, Biblioteca della
libertà, n. 101, p. 107, 1988), alla garanzia per il
genitore convivente di poter dividere con l'altro anche il
peso fisico dell'allevamento dei figli (quarto comma), alla
possibilità per il genitore non convivente di prendersi
anch'esso per qualche aspetto cura diretta di essi e
condividere momenti di scelta (quarto comma). Naturalmente per
poter attribuire ai genitori compiti specifici (quinto comma)
il tribunale utilizzerà quanto riferito dai genitori stessi,
in caso di accordo, o la relazione del consultorio di cui
all'articolo 155-ter, in caso di disaccordo.
Indubbiamente, sarebbe teoricamente possibile attribuire
poteri decisionali al genitore non convivente anche con il
meccanismo dell'assegno, ma si consideri, poiché ogni
decisione ha quasi sempre delle implicazioni economiche,
quanto sarebbe conflittuale che un genitore decida e l'altro
paghi.
In questa ottica l'articolo 155-ter si preoccupa di
fornire ai genitori, ove necessario, uno strumento per
impostare correttamente un nuovo tipo di vita familiare,
accettando i necessari sacrifici non tanto per venire incontro
ai desideri dell'altro, quanto per rispettare le esigenze del
bambino. E che l'interesse di quest'ultimo sia ora
effettivamente al primo posto è sottolineato dalla sua
presenza (con esclusione della sola prima infanzia) al momento
di stabilire il nuovo assetto familiare, non più per
rispondere ad assurde richieste di scelta tra un genitore e
l'altro, ma per partecipare, in un contesto non traumatico,
alla costruzione della sua futura giornata, suggerendo ciò che
per lui possa risultare più agevole o meno scomodo.
Il secondo comma, d'altra parte, introduce il fondamentale
concetto di "progetto educativo" con il quale, in caso di
disaccordo, ciascun genitore chiarisce secondo quali criteri
intende che sia regolata la vita dei figli, con particolare
riguardo alle possibilità pratiche che saranno date ad essi di
fruire dell'apporto del genitore non convivente. In questo
modo sono messe a disposizione del giudice le informazioni
necessarie per effettuare una scelta consapevole nel caso in
cui, persistendo il disaccordo, ogni decisione sia rimessa a
lui. Informazioni che gli daranno anche la possibilità di
scoraggiare (terzo comma) atteggiamenti possessivi,
privilegiando per la convivenza il genitore più corretto e
disponibile, meglio disposto a lasciare spazio all'altro e a
rispettarne la figura e il ruolo, secondo un concetto già
entrato nella legislazione anglosassone, nonché secondo un
orientamento già da tempo affermato presso gli psicologi (v.
ad esempio, Cigoli, Gulotta, Santi, "Separazione, divorzio
e affidamento dei figli", Milano, Giuffré, 1983). Resta
invece fuori dell'intervento del consultorio la discussione
degli aspetti economici della separazione, in omaggio al
principio del rispetto delle competenze effettive di ciascuno,
secondo il quale il giudice non è uno psicologo, ma il
mediatore non è un giurista.
Quanto alla frequenza dell'intervento dei consultori per
spiegare e far capire ai genitori l'importanza e l'utilità
della presenza di entrambi per la crescita equilibrata dei
figli, è prevedibile che sia elevata nella fase di prima
attuazione della legge, venendo da una lunghissima tradizione
monogenitoriale, ma che, evolvendo il costume, diventi sempre
più occasionale. Rimarrà, tuttavia, essenziale la funzione
preventiva dei centri rispetto alle separazioni, dovendo
essere intesi come strutture cui si potrà rivolgere in
qualsiasi momento qualsiasi coppia in difficoltà.
L'istituzione dei centri, d'altra parte, soddisfa anche
l'esigenza di affidare un tentativo di riconciliazione tra i
coniugi a personale con preparazione specifica e con ampie
disponibilità di tempo in tutti quei casi in cui il giudice ne
ravvisi la possibilità di successo, come anticipato al secondo
comma dell'articolo 155, come sostituito dall'articolo 1 della
presente proposta di legge.
L'articolo 155-quater affronta il problema della
ineluttabilità o meno dell'affidamento bigenitoriale. Pur
essendo certamente auspicabile su di esso il consenso di
entrambi i genitori ed essendo certamente tenuto a lavorare a
tale scopo il consultorio di cui all'articolo 155-ter,
nello spirito dell'articolo 155 e per i motivi illustrati
nel commento all'articolo 155-bis, si è ritenuto giusto
e opportuno che non fosse condizione indispensabile e si è
limitata la soluzione monogenitoriale ai casi di vera
indegnità o incapacità di uno dei genitori, disincentivando i
tentativi di pretestuose e interessate opposizioni (secondo
comma).
E' interessante rammentare che si è sostenuto
(Scannicchio, in "Nuove leggi civili commentate", II
semestre 1987, p. 972) per l'affidamento congiunto che
esso, implicando l'associazione dei genitori nell'esercizio
della potestà, può essere adottato solo se c'è accordo, e che
la prima questione sulla quale l'accordo deve esistere è
l'adozione stessa dell'affidamento congiunto. Di qui
seguirebbe che esso non può essere imposto, ma può essere
disposto solo consensualmente. Poiché la presente proposta di
legge prevede anche l'esercizio separato della potestà,
l'obiezione potrebbe anche non essere presa in considerazione.
Può, tuttavia, essere comunque utile far notare che è in
realtà inconsistente, o al più nominalistica. Infatti, già
adesso sulle decisioni più importanti è necessario l'accordo,
anche quando l'affidamento è a un solo genitore, quindi
coerentemente si potrebbe chiamare "congiunto" anche tale
regime e rovesciare su di esso l'obiezione di praticabilità
solo consensuale: con molta maggior ragione, visto che è
certamente più giustificato opporsi a una soluzione
intrinsecamente iniqua (l'affidamento esclusivo), che
ostacolarne una equa.
L'articolo 155-quinquies, al primo comma, mira a
ricondurre l'assegnazione della casa coniugale all'esclusiva
funzionalità del nuovo assetto, eliminando la possibilità che
il continuare a fruire di essa perché si convive con i figli
comporti un vantaggio economico iniquo, visto che anche il
genitore abitualmente non convivente ha la necessità di
disporre di uguale spazio per ospitare i figli nei tempi
stabiliti, circostanza che oggi in pratica non viene mai
considerata, quasi nel presupposto che tanto il genitore non
affidatario finirà per sparire dalla vita dei figli. Il
vantaggio di questa precisazione (la valutazione economica
della disponibilità della casa) è particolarmente evidente ove
si pensi quanto spesso oggi si assista a false dispute
sull'affidamento dei figli che hanno in realtà come unico
scopo la conservazione dell'abitazione. Di particolare rilievo
è il caso in cui il genitore non convivente, oltre a
provvedere al mantenimento dei figli, debba anche
corrispondere all'altro un assegno personale e sia
proprietario della casa coniugale. In queste situazioni
l'elementare principio della valutazione del bene assegnato è
oggi quasi sempre disatteso, trovando solo sporadico
riconoscimento in alcune sentenze isolate della Corte di
cassazione, come l'importante sentenza a sezioni unite n.
11490 del 29 novembre 1990, dalla lunga e articolata
motivazione. Si è perciò ritenuto necessario proporne con
forza il definitivo riconoscimento legislativo.
Il secondo comma affronta il problema del trasferimento di
uno dei genitori in località remota, che nella situazione
attuale viene spesso deliberatamente cercato dall'uno o
dall'altro soltanto per tagliare del tutto i ponti con il
proprio passato, in totale contrasto con le esigenze dei figli
di restare legati ad esso. Aderendo ad una specifica richiesta
avanzata da figli di separati, che hanno lamentato questa
crescita artificiosa del proprio disagio, si è inteso dare una
indicazione di principio affermando che, pur nel rispetto
della libertà di movimento dei cittadini, in assenza di motivi
di forza maggiore questa operazione deve essere scoraggiata,
in nome del prevalente interesse del minore. Ad esempio,
potrebbe essere stabilito preventivamente che il minore
risieda di preferenza presso il genitore che non si sposta.
Con l'articolo 155-sexies si intende dare
indicazioni sulla corretta impostazione dei rapporti nella
famiglia separata. Sicuramente si tratta di un problema
culturale. La prassi attuale, che per evitare ogni contrasto
tra i genitori separati semplicisticamente toglie la parola a
uno di essi, trova la propria giustificazione nel principio
che ai figli giovi ricevere una educazione monocorde ("unicità
del modello educativo") e che si debba evitare che un bambino
frequenti pariteticamente i due genitori perché in tal modo
riceverebbe messaggi "confusi". Prescindendo dal fatto che
appare altamente opinabile che il danno di perdere un
genitore, inevitabilmente legato all'affidamento esclusivo,
sia meno grave della ipotizzata confusione di idee, la
presente proposta di legge nasce invece nella convinzione che
per i figli sia forse addirittura vantaggioso ascoltare più
opinioni e confrontare idee e scelte di vita. Si può dare per
sicuro, infatti, che normalmente i motivi di divergenza che
hanno portato i coniugi alla rottura riguardavano i loro
caratteri e le loro persone e non certo il bene dei figli, del
quale sono entrambi ugualmente preoccupati. Può darsi
benissimo che vi siano tra loro differenze ideologiche o di
concezione e di stile di vita, ma non si comprende perché
caricare solo di valenze negative una circostanza che porta
invece con sé tanti vantaggi da essere, ad esempio, richiesta
alla scuola.
E si ritiene anche che l'attuale frequente aggressività
tra ex-coniugi sia in gran parte frutto di una visione
sbagliata del problema, generata e incoraggiata da quella
stessa prassi che, preoccupandosi primariamente dei poteri dei
genitori, li fa sentire protagonisti e non mette adeguatamente
l'accento sul loro dovere di evitare certi comportamenti
perché lesivi dell'interesse del minore, e a tal punto da
essere perseguibili. In altre parole, le indicazioni date
dall'articolo 155-sexies suonano certo come pura utopia
nella cultura attuale, ma non all'interno della normativa qui
proposta, perché per i genitori è ben diverso operare
nell'ambito di una giurisprudenza che più o meno velatamente
autorizza a considerare "indebita ingerenza" ogni forma di
partecipazione del genitore non affidatario alla vita dei
figli (Scannicchio, op. cit.) e la scoraggia, o sapendo che
dalla legge questa partecipazione è ricercata e protetta. In
particolare, aver posto il diritto del minore alla
bigenitorialità quale elemento centrale e portante della nuova
normativa comporta un adeguamento delle tecniche di sanzione
dei comportamenti con i quali uno dei genitori cerchi di
impedire o pregiudicare i rapporti con l'altro. Tali
comportamenti non configurano più la mera violazione, oggi per
altro solo blandamente sanzionata, di un obbligo di carattere
non patrimoniale nei confronti dell'altro genitore, bensì un
vero e proprio illecito a danno del minore. Ciò porta ad
applicare i tradizionali strumenti civilistici a tutela del
diritto soggettivo leso dall'altrui comportamento doloso o
colposo: azione inibitoria (articolo 155-sexies, secondo
comma) disciplinata per quanto concerne i tempi e le procedure
di attuazione (onde evitare un eccessivo protrarsi nel tempo
dei comportamenti dannosi e il consolidarsi di situazioni
rimediabili solo a prezzo di ulteriori traumi per il minore),
e rimessa invece al prudente apprezzamento discrezionale del
giudice per ciò che concerne la individuazione dei
provvedimenti preclusivi.
Quando però il tipo di condotta lesiva è strettamente
correlato con la coabitazione con uno dei genitori (si pensi,
ad esempio, ma non solo, alla sistematica violazione
dell'attuale "diritto di visita") e sia inoltre recidivo
rispetto a precedenti comportamenti lesivi, già accertati e
interdetti dal giudice, è previsto l'automatico trasferimento
della convivenza presso l'altro genitore (terzo comma);
risarcimento del danno a favore del minore, liquidato in via
equitativa dal giudice e identificato nella lesione in se
stessa considerata di un suo diritto soggettivo della
personalità (quarto comma). Al fine di evitare una
degenerazione del contenzioso e abusi degli strumenti
predisposti si è limitata la loro esperibilità a fattispecie
già intrinsecamente lesive del diritto.
Analoghe considerazioni valgono per l'elemento soggettivo
dell'illecito: le caratteristiche dei comportamenti sanzionati
e la loro recidività sono tali da rendere ben difficile non
ravvisare in esse una volontà quanto meno negligente e da
imporre una presunzione di colpa superabile solo attraverso la
prova di fattori impedienti di oggettiva gravità.
L'articolo 155-septies tutela il minore dalle
possibili "fughe" di uno dei genitori di fronte ai doveri
economici, di cui sottolinea la gravità attraverso il ricorso
al codice penale.
L'articolo 155-octies riconosce esplicitamente la
possibilità di aggiustare il regime successivamente ai primi
impegni presi, ovviando alla attuale rigidità delle
disposizioni, per la quale provvedimenti assunti al buio in
sede di udienza presidenziale si trascinano poi per anni prima
che sia possibile apportare dei correttivi.
L'articolo 155-novies estende alla famiglia di fatto
la protezione dei diritti dei figli minori, tenendo conto
dell'alta incidenza delle separazioni proprio nelle famiglie
che nascono con le minori tutele.
Mentre gli articoli 3, 4 e 5 costituiscono adeguamenti del
codice civile alla nuova normativa, con le norme transitorie
(articolo 7, comma 1) si intende evitare che problemi di
copertura finanziaria possano ritardare l'attuazione della
legge, indicando la possibilità di affidare temporaneamente le
funzioni di mediazione familiare di cui all'articolo
155-ter a personale già oggi utilizzato in modo simile,
e quindi senza variazione di spesa per lo Stato. Il comma 2
interviene a favore delle situazioni già esistenti, concedendo
per esse pure la possibilità di utilizzare una normativa più
avanzata.
Per concludere, un accenno ai costi, economici e non,
della presente proposta di legge. Indubbiamente il meccanismo
suggerito è più laborioso e complesso dell'attuale e richiede
maggiore attenzione da parte del giudice. Tuttavia, non sembra
veramente il caso che una società che vuol dirsi civile scelga
di risparmiare a spese dei minori.
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