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Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 10 ottobre 2013

Swm Costruzioni 2 SpA e Mannocchi Luigino DI contro Provincia di Fermo.

Domanda di pronuncia pregiudiziale: Tribunale amministrativo regionale per le Marche - Italia.

Appalti pubblici - Direttiva 2004/18/CE - Capacità economica e finanziaria - Capacità tecniche e professionali - Articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3 - Facoltà per un operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti - Articolo 52 - Sistema di certificazione - Appalti pubblici di lavori - Normativa nazionale che impone la titolarità di un'attestazione di qualificazione corrispondente alla categoria e all'importo dei lavori oggetto dell'appalto - Divieto di avvalersi delle attestazioni di più soggetti per lavori compresi in una stessa categoria.

Causa C-94/12
Assegnata in data: 20 Novembre 2013
Commissione: XIV Commissione (Politiche dell'Unione europea) - VIII Commissione (Ambiente, territorio e lavori pubblici)
NOTA DI SINTESI:

La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte dal Tribunale amministrativo regionale per le Marche verte sull'interpretazione dell'articolo 47, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Tale domanda è stata proposta nell'ambito di una controversia fra la Swm Costruzioni 2 S.p.A. e la Mannocchi Luigino DI - che hanno costituito un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) - e la Provincia di Fermo, relativamente alla decisione di quest'ultima di escludere detto RTI dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori.

La Provincia di Fermo ha avviato una procedura di appalto di lavori di ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale, del valore stimato superiore alla soglia di applicazione dell'art. 7 della direttiva 2004/18, in cui si richiedeva ai concorrenti di dimostrare le relative capacità tecniche e professionali presentando un'attestazione SOA corrispondente alla natura e all'importo dei lavori oggetto dell'appalto. Il raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) formato dalla Swm e dalla Mannocchi Luigino DI ha partecipato alla gara attraverso la mandataria Swm che, al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione SOA necessaria, si è avvalsa delle attestazioni SOA di due imprese terze. Il RTI, escluso dalla gara in considerazione del divieto generale di avvalimento plurimo all'interno della medesima categoria di qualificazione (articolo 49, comma 6, dlgs. n. 163/2006), ha quindi adito il TAR Marche con un ricorso avverso la decisione di esclusione.

Il DPR n. 34, del 25 gennaio 2000 - Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici - stabilisce che gli appalti pubblici di lavori di importo superiore a 150.000 euro possono essere eseguiti unicamente da imprese in possesso delle attestazioni emesse dalle società di attestazione (SOA). Il decreto legislativo n. 163, del 12 aprile 2006, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, dispone che per i lavori il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni.

Il TAR Marche ha richiamato alcune pronunce del Consiglio di Stato secondo le quali, da un lato, il divieto in parola non è applicabile alle imprese costituenti un RTI quando quest'ultimo sia esso stesso candidato o offerente; d'altro lato, un concorrente non può cumulare la propria attestazione SOA e quella di un soggetto terzo per raggiungere la classe richiesta per un determinato appalto. Il TAR ha deciso quindi di sospendere il procedimento e di chiedere alla Corte di giustizia se la direttiva 2004/18 tolleri una disposizione nazionale che vieta agli operatori economici partecipanti ad un appalto pubblico di lavori di far valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese.

La Corte nella sua sentenza ricorda che, ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, l'amministrazione aggiudicatrice - cui spetta verificare l'idoneità dei candidati conformemente ai criteri della direttiva - può richiedere ai candidati stessi di provare la loro capacità economica e finanziaria (mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale nonché il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto) e le loro capacità tecniche (presentando l'elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni). L'amministrazione aggiudicatrice deve tuttavia tener conto del diritto che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 riconoscono all'operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri che disporrà dei mezzi necessari per eseguire l'appalto.

Secondo la Corte, la direttiva riconosce ad ogni operatore economico la facoltà di avvalersi di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi. Un'interpretazione del genere è conforme peraltro all'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici, facilitando l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Non si può escludere l'esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori e, in un'ipotesi del genere, l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o da un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all'oggetto dell'appalto interessato. Tuttavia, tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale e non può essere assurta a regola generale nella disciplina nazionale.

Per questi motivi, la Corte dichiara che la direttiva 2004/18/CE osta ad una disposizione nazionale, la quale vieta agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.

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