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Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 18 dicembre 2014

Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze contro Data Medical Service srl

Domanda di pronuncia pregiudiziale: Consiglio di Stato - Italia.

Rinvio pregiudiziale - Appalti pubblici di servizi - Direttiva 92/50/CEE - Articoli 1, lettera c), e 37 - Direttiva 2004/18/CE - Articoli 1, paragrafo 8, primo comma, e 55 - Nozioni di "prestatore di servizi" e di "operatore economico" - Azienda ospedaliera universitaria pubblica - Ente dotato di personalità giuridica nonché di autonomia imprenditoriale e organizzativa - Attività prevalentemente non lucrativa - Finalità istituzionale di offrire prestazioni sanitarie - Possibilità di offrire servizi analoghi sul mercato - Ammissione a partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

Causa C-568/13
Assegnata in data: 26 Gennaio 2015
Commissione: XII Commissione (Affari sociali) - XIV Commissione (Politiche dell'Unione europea)
NOTA DI SINTESI:

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione degli articoli 1, lettera c) e 37 della direttiva 92/50/CEE, relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi e degli articoli 1, paragrafo 8, primo comma, e 55 della direttiva 2004/18/CE, relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (abrogata, a decorrere dal 18 aprile 2016, dalla direttiva 2014/24/UE).

La direttiva 92/50 include, all'articolo 1, lettera c), gli enti pubblici che forniscono servizi nella nozione di prestatori di servizi e, all'articolo 37, definisce la procedura per la verifica delle offerte anormalmente basse. Tali disposizioni sono state riprodotte nella direttiva 2004/18 (articoli 1 e 55), che ha rifuso in unico testo le direttive in materia di appalti pubblici di servizi, di forniture e di lavori. Tra gli elementi costitutivi dell'offerta da considerare nel corso della procedura di verifica delle offerte anormalmente basse è aggiunta l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato. La sussistenza di tale eventualità può determinare il respingimento dell'offerta solo se l'offerente non è in grado di dimostrare che l'aiuto era stato concesso legalmente.
Per quanto riguarda l'ordinamento italiano, sulla base del decreto legislativo n. 502/1992, le aziende sanitarie sono enti pubblici economici che assolvono compiti di natura essenzialmente tecnica con la veste giuridica di aziende pubbliche dotate di autonomia imprenditoriale. Le direttive 92/50 e 2004/18 sono state trasposte nell'ordinamento italiano, rispettivamente, dal decreto legislativo n. 157/1995 e dal decreto legislativo n. 163/2006.

La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata proposta dal Consiglio di Stato nell'ambito di una controversia sollevata dalla Data Medical Service in relazione all'aggiudicazione da parte della Regione Lombardia dell'appalto del servizio triennale di elaborazione dati per la valutazione esterna della qualità dei farmaci. L'appalto è stato aggiudicato, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, all'Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze, che ha proposto i propri servizi ad un prezzo del 59 per cento inferiore a quello del secondo classificato.

Il Consiglio di Stato, adito in appello dall'Azienda contro la sentenza del TAR Lombardia di accoglimento del ricorso della Data Medical Service, ha sospeso il procedimento per sottoporre alla Corte europea due questioni pregiudiziali, vertenti rispettivamente: sulla compatibilità con l'art. 1 della direttiva 92/50 di una normativa interna interpretata nel senso di escludere un'azienda ospedaliera avente natura di ente pubblico economico dalla partecipazione alle gare; sulla compatibilità con il diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici (in particolare con i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità) di una normativa nazionale che permetta ad un soggetto che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è affidatario in via diretta del servizio pubblico sanitario, di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante nel confronto concorrenziale con altri operatori economici senza che siano previste al contempo misure correttive volte ad evitare un simile effetto distorsivo della concorrenza.

Rispondendo alla prima questione, la Corte ha dichiarato che l'articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50 non consente ad una normativa nazionale che esclude la partecipazione di un'azienda ospedaliera pubblica dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, a causa della sua natura di ente pubblico economico.

La possibilità di partecipazione di tali soggetti risulta chiaramente dal tenore letterale della disposizione ed è stata più volte ribadita dalla Corte; inoltre, la massima apertura possibile alla concorrenza è uno degli obiettivi della normativa dell'Unione in materia di appalti pubblici: un'interpretazione restrittiva della nozione di operatore economico da ammettere alle gare di appalto avrebbe come conseguenza di sottrarre alle norme dell'Unione in materia di appalti i contratti conclusi dalle amministrazioni aggiudicatrici e organismi senza scopo di lucro, aggiudicati informalmente. In secondo luogo, la Corte, pur riconoscendo l'ampia discrezionalità degli Stati membri di disciplinare le attività dei soggetti, quali le università e gli istituti di ricerca, non aventi scopo di lucro, ma volti principalmente alla didattica e alla ricerca, ha dichiarato che gli Stati membri non possono vietare a tali soggetti, se autorizzati a offrire taluni servizi contro corrispettivo sul mercato, di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi. Un tale divieto, infatti, contrasterebbe con l'articolo 1 della direttiva 92/50.

Rispondendo alla seconda questione, la Corte ha dichiarato che non è contraria alla direttiva 92/50 - né ai principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità - una normativa nazionale che consente ad un'azienda ospedaliera pubblica, partecipante ad una gara di appalto, di presentare un'offerta alla quale non è possibile fare concorrenza, grazie ai finanziamenti pubblici di cui essa beneficia, senza contestualmente prevedere misure correttive per prevenire le eventuali distorsioni della concorrenza che ne derivano. Tuttavia, tale finanziamento può essere preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice, che ha la facoltà di respingere l'offerta.

La Corte, a tale proposito, ha constatato che il legislatore dell'Unione, pur essendo consapevole della diversa natura dei concorrenti che partecipano ad un appalto pubblico, non ha previsto altri meccanismi correttivi oltre a quello della verifica e dell'eventuale rigetto delle offerte anormalmente basse.

Benché le amministrazioni aggiudicatrici debbano trattare gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio, la direttiva 92/50 e la giurisprudenza della Corte non consentono di escludere un offerente, a priori e senza esami ulteriori, dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che, grazie a sovvenzioni pubbliche di cui beneficia, esso è in grado di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli dei concorrenti. Ciò nonostante, in talune circostanze particolari, l'amministrazione aggiudicatrice ha la facoltà di prendere in considerazione tali sovvenzioni, in particolare, gli aiuti non conformi al Trattato, al fine, eventualmente, di escludere i soggetti che ne beneficiano. Inoltre, come previsto dalla direttiva 92/50, l'amministrazione aggiudicatrice può respingere un'offerta anormalmente bassa non soltanto nel caso in cui l'offerente beneficia di un aiuto di Stato e, in ogni caso, è tenuta a chiedere al candidato di fornire giustificazioni incardinando un dibattito effettivo in contraddittorio. Infine, ad avviso della Corte, dal momento che la direttiva 92/50 non reca una definizione in merito, spetta agli Stati membri stabilire le modalità di calcolo di una soglia di anomalia, tenendo conto che il carattere anormalmente basso deve essere valutato rispetto alla prestazione.

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