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CAMERA DEI DEPUTATI |
N. 3479 |
La lodevole introduzione dell'istituto della negoziazione assistita, già conosciuta nell'ordinamento francese, ha visto purtroppo una sorta di discriminazione nei confronti delle altre ipotesi di gestione delle controversie, fin dalla sua genesi. Infatti, nonostante l'affermata equivalenza della negoziazione assistita alle altre forme di definizione dei contenziosi e anche contrariamente allo spirito della legge, volto alla semplificazione e alla limitazione all'accesso alla giurisdizione con conseguente risparmio delle relative risorse e riduzione del contenzioso, all'articolo 3, comma 6, del decreto-legge n. 132 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 162 del 2014, non si prevede l'estensione all'istituto della negoziazione assistita della normativa vigente in materia di patrocinio a spese dello Stato.
Nell'ipotesi di cui stiamo parlando è stata invece prevista una disciplina ad hoc, in sé unica e senza giustificazione sistematica, che di fatto pone il costo della procedura a carico dell'avvocatura, senza prevedere alcun ristoro per l'attività difensiva svolta e quindi rendendo antieconomica tale attività professionale.
Peraltro è anche da notare che ogni attività di cui è prevista la gratuità è fruibile nei limiti della capacità del soggetto erogante che, nel momento in cui riterrà di non essere in grado di sostenerla, ne sfavorirà il ricorso: per l'effetto la scelta di addossare ai soli avvocati l'onere del servizio legale inerente la negoziazione assistita dei meno abbienti altera la struttura del patrocinio a spese dello Stato previsto dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002.
Si riscontrano, quindi, stridenti conseguenze discriminatorie e illogiche in quanto la mancanza del patrocinio a spese dello Stato per i meno abbienti si traduce in un limite all'accesso a procedure assistite che dovrebbero evitare il contenzioso e il cui esperimento è in molti casi condizione di procedibilità per il futuro, eventuale, esercizio dell'azione giudiziale.
S'introduce, di fatto, un ingiustificato pregiudizio discriminatorio, anche dal punto di vista economico, non permettendo la diffusione e il correlato accesso all'istituto della negoziazione assistita in tutte le circostanze nelle quali l'avvocato non sia in grado di svolgere attività pro bono.
Nella quotidianità ci si trova in una situazione per la quale il cittadino non abbiente che debba promuovere un giudizio a tutela dei propri diritti, dovendo per forza passare dall'obbligatoria fase di mediazione e negoziazione assistita, non può fare affidamento sul patrocinio a spese dello Stato per questa fase stragiudiziale e deve chiedere l'assistenza legale gratuita all'avvocato.
Tale lacuna non è passata inosservata ai tecnici del settore e vi è pure una mozione del XXXII Congresso nazionale forense (n. 50) richiedente l'estensione dell'ambito d'applicazione del patrocinio a spese dello Stato anche alla materia giudiziale non contenziosa, in particolare per quanto riguarda la mediazione e la negoziazione assistita.
Ad abundantiam si deve anche rilevare che la medesima legge forense 31 dicembre 2012, n. 247, all'articolo 2, commi 5 e 6, prevede l'esercizio di competenze specifiche riservate esclusivamente all'avvocatura: nello specifico «(...) l'assistenza, la rappresentanza e la difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali e nelle procedure arbitrali rituali» nonché «l'attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all'attività giurisdizionale precisando che non è previsto alcun discrimine nei confronti della negoziazione assistita o concetto subordinato della stessa, poiché si prevede per tale tipologia di «rappresentanza degli assistiti», la prestazione di un'attività esclusivamente riservata agli avvocati.
Se ciò non bastasse, è la stessa norma genetica dell'istituto, il citato decreto-legge n. 132 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 162 del 2014, che disciplina la procedura di negoziazione assistita, a conferire espressamente agli avvocati, con gli articoli 5 e 6, nuovi e più ampi poteri di certificazione e di attestazione di conformità alle norme imperative e all'ordine pubblico degli accordi di negoziazione assistita con effetti costituivi in ambito familiare sullo status delle persone mediante l'invio all'ufficiale dello stato civile degli accordi direttamente autenticati dagli avvocati con diretta iscrizione o trascrizione degli stessi nei registri dello stato civile relativi ai rapporti delle parti assistite. In tal modo si evidenzia che la negoziazione assistita non è e non può essere una procedura considerata gradatamente inferiore rispetto alle altre procedure giurisdizionali o no.
Purtroppo, come detto e nonostante il principio di equipollenza dell'accordo di negoziazione assistita agli atti giurisdizionali di cui all'articolo 6, comma 3, del decreto-legge n. 132 del 2014 e contrariamente allo spirito della legge, ad oggi non si prevede l'estensione all'istituto della negoziazione assistita della normativa sul patrocinio a spese dello Stato in ambito familiare, con conseguenze discriminatorie e illogiche in quanto si limita l'accesso delle famiglie alle regolamentazioni che prevengano, limitandolo, l'accesso alla giurisdizione per la costituzione e la risoluzione delle relazioni familiari da qualsiasi origine nascano, introducendo di fatto un ingiustificato pregiudizio discriminatorio anche in termini economici, non permettendo l'accesso all'istituto della negoziazione assistita anche ai nuclei familiari meno abbienti e vanificando il connesso risparmio di risorse destinate al funzionamento del processo.
In parallelo, si limitano anche soprattutto alcuni effetti preventivi sul piano sociale, connessi all'opera di accompagnamento professionale delle coppie alla regolamentazione del conflitto familiare secondo i princìpi di cooperazione, buona fede, lealtà e rispetto che governano l'istituto della negoziazione assistita dagli avvocati, che svolgono anche in tale contesto la loro funzione di tutela e difesa dei diritti delle parti sul piano sociale e del diritto anche al di fuori dell'ambito strettamente processuale.
La contraddittorietà dell'esclusione dell'applicabilità nell'ambito familiare dell'istituto del patrocino a spese dello Stato alla negoziazione assistita appare ancora più evidente quando si consideri che i consigli degli ordini già consentono alle coppie che ne abbiano i requisiti l'accesso al beneficio per la regolamentazione consensuale della separazione, giuridicamente pari alla negoziazione assistita, in quanto attività di volontaria giurisdizione che prevede anche l'intervento del pubblico ministero, al quale delegare la relativa liquidazione dei compensi professionali dell'avvocato.
L'Agenzia delle entrate con la risoluzione n. 65/E del 16 luglio 2015, preso atto della disposizione dell'articolo 6, comma 3, del decreto-legge n. 132 del 2014 che prevede l'equiparazione dell'accordo concluso secondo le prescritte modalità ai provvedimenti giudiziari che concludono i procedimenti di separazione e divorzio, parifica anche ai fini fiscali tale accordo ai provvedimenti giurisdizionali, estendendo l'esenzione di cui all'articolo 19 della legge n. 74 del 1987 alle disposizioni patrimoniali contenute nell'accordo di negoziazione assistita, funzionali e indispensabili ai fini della risoluzione delle crisi coniugali alla stregua dei medesimi accordi stipulati in ambito giudiziario.
Diversamente, la mancata libera fruibilità del patrocinio a spese dello Stato nella negoziazione assistita nonché l'inutilizzabilità nell'ambito familiare di tale beneficio comprometteranno gravemente l'applicabilità alla vita reale della negoziazione con probabile parziale inefficacia degli effetti voluti dalla riforma.
Inoltre, anche in ambito europeo, la direttiva 2003/8 CE del Consiglio, del 27 gennaio 2003, in materia di controversie transfrontaliere, stabilisce che il patrocinio è esteso ai procedimenti stragiudiziali qualora l'uso di tali mezzi sia previsto come obbligatorio dalla legge o il giudice vi abbia rinviato le parti e la direttiva 2008/52 CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa ad aspetti della mediazione, al considerando (13) afferma che la mediazione dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento. Pertanto, in base a tale definizione, la negoziazione assistita può rientrare negli affari di volontaria giurisdizione previsti dall'articolo 74, comma 2, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, anche in quelli relativi all'ambito familiare.
Da ultimo si deve evidenziare che la Corte di cassazione, con la sentenza n. 24723 del 2011, ha ricompreso come giudiziali e quindi liquidabili anche le attività stragiudiziali strettamente dipendenti dal mandato alla difesa, strumentali o complementari alle prestazioni giudiziali, cioè le attività svolte in esecuzione di un mandato alle liti conferito per la rappresentanza e difesa in giudizio, così che anche la mediazione e la negoziazione, in fase stragiudiziale, sono strumentali alla prestazione giudiziale e quindi rientranti tra le attività liquidabili e connesse al mandato alle liti e all'informativa ricevuta, obbligatoria anche per quanto riguarda l'ambito familiare.
È quindi certo che la normativa che disciplina la negoziazione assistita non può essere fonte di discriminazione a danno delle parti che intendano regolamentare la gestione del loro contenzioso con tale nuova procedura.
In riferimento all'istituto del patrocinio a spese dello Stato si deve poi rilevare che l'articolo 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, lo ha istituito nel nostro ordinamento per il procedimento penale e per il processo civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione, per la difesa del cittadino non abbiente.
Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell'imposta personale sul reddito, risultante dall'ultima dichiarazione, non superiore a 11.528,41 euro (articolo 76, comma 1, del citato testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002).
I limiti di reddito sono adeguati ogni due anni, con decreto dirigenziale del Ministero della giustizia, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze.
Ulteriori modifiche alla normativa sono state introdotte successivamente, prevedendo l'estensione del beneficio del patrocinio gratuito a spese dello Stato, a prescindere dal reddito, per le persone offese dai seguenti reati: maltrattamenti contro familiari e conviventi (articolo 572 del codice penale); mutilazioni genitali femminili (articolo 583-bis del codice penale); violenza sessuale, semplice, aggravata e di gruppo (articoli 609-bis e 609-octies del codice penale); atti sessuali con minorenne (articolo 609-quater del codice penale); atti persecutori (articolo 612-bis del codice penale); reati di tratta (articoli 600, 601 e 602 codice penale) commessi in danno di minori; reati di sfruttamento sessuale dei minori (articolo 600-bis, 600-ter e 600-quinquies del codice penale); reato di corruzione di minorenne (articolo 609-quinquies del codice penale); reato di adescamento di minorenne e 609-undecies del codice penale).
Si comprende quindi come il problema dell'esclusione della negoziazione assistita dagli ambiti di applicazione dell'istituto del patrocinio a spese dello Stato palesi una non trascurabile lacuna nell'accesso al diritto di difesa quando la medesima sia presupposto di procedibilità per accedere alla giustizia civile, sia contenziosa che di volontaria giurisdizione.
Il mancato riconoscimento dell'estensione del patrocinio a spese dello Stato alla negoziazione assistita rischia, pertanto, di depotenziare un importante istituto che è uno strumento per garantire il rispetto dei princìpi costituzionali del diritto alla difesa e dell'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge soprattutto nel momento dell'accesso alla giustizia.
Con la presente proposta di legge s'intende perciò mettere la negoziazione in una condizione paritaria rispetto alle altre forme di risoluzione delle controversie consentendo il ricorso al patrocinio a spese dello Stato.
1. Al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il comma 6 dell'articolo 3 è sostituito dal seguente:
«6. Salvo quanto previsto dall'articolo 6, comma 1-bis, quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, la parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, deposita istanza di ammissione al patrocinio ai sensi degli articoli 122 e seguenti del medesimo testo unico. Il successivo provvedimento di ammissione al patrocinio a spese dello Stato è trasmesso unitamente all'accordo di negoziazione assistita, o al riepilogo dell'attività svolta dall'avvocato in caso di mancato accordo, al presidente del tribunale competente che provvede all'emissione del decreto di liquidazione ai sensi degli articoli 82 e 130 del citato
testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002»;
b) all'articolo 6:
1) dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano alla redazione, alla
2) alla rubrica sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, di modifica e scioglimento del contratto di convivenza e dei patti prematrimoniali, nonché di regolamentazione e modifica delle condizioni regolanti la responsabilità genitoriale dei figli minori nati da genitori non coniugati».
1. Il Ministro della giustizia, con proprio decreto, provvede a modificare il regolamento di cui al decreto del Ministro della giustizia 10 marzo 2014, n. 55, per adeguarlo alle disposizioni di cui all'articolo
1 della presente legge, stabilendo i parametri per la liquidazione dei compensi per l'attività svolta nella procedura di negoziazione assistita.Per tornare alla pagina di provenienza azionare il tasto BACK del browser
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