Azione amministrativa – Le modifiche alla legge n. 241 del 1990

Nel corso della XIV legislatura la L. 241/1990[1] – la principale tra le leggi che regolano in via generale l’attività amministrativa – è stata ampiamente modificata ed integrata dalla L. 15/2005[2]; a breve distanza di tempo, ulteriori modificazioni a vari aspetti della disciplina sono state apportate da alcune disposizioni del D.L. 35/2005[3] (c.d. “decreto-legge sulla competitività”).

Pur mantenendone l’impianto originario, i due provvedimenti citati hanno apportato alla legge rilevanti correzioni e integrazioni nell’intento di pervenire a una maggiore efficienza nell’azione delle pubbliche amministrazioni e al miglioramento del rapporto tra queste e i cittadini, nonché di adeguare il contenuto della legge alle innovazioni del sistema costituzionale e normativo nel frattempo intercorse[4]. Nel prosieguo si dà conto delle principali modificazioni apportate alla L. 241/1990.

Princìpi generali

L’articolo 1 della L. 241/1990 è stato modificato dalla L. 15/2005 allo scopo di definire princìpi e norme generali ulteriori sull’attività amministrativa per favorire un rapporto sempre più paritario e garantistico fra cittadini e amministrazione. In particolare, ferma restando l’affermazione del principio di legalità, ai “criteri di economicità, efficacia e di pubblicità” che reggono l’azione amministrativa ai sensi del previgente co. 1, vengono aggiunti la trasparenza e i princìpi del diritto comunitario. L’obbligo di rispettare tali princìpi è esteso (co. 1-ter) ai privati che esercitano attività amministrative.

Il nuovo co. 1-bis aggiunto all’art. 1 introduce il principio generale secondo cui la pubblica amministrazione agisce secondo il diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente, nell’adozione di atti di natura non autoritativa.

Come emerge anche dal dibattito parlamentare[5], tale scelta mira al superamento del dogma che storicamente attribuiva all’Amministrazione il dovere di agire mediante poteri di imperio e atti unilaterali; in tal senso, essa si inquadra nelle moderne tendenze di privatizzazione, volte a privilegiare un modello paritario e non gerarchico nei rapporti tra i cittadini e le amministrazioni[6].

 

La disposizione è stata più volte riformulata nel corso dell’esame parlamentare, oscillando tra la mera possibilità che l’Amministrazione utilizzi, per il perseguimento dei propri fini istituzionali di cura dell’interesse pubblico, gli strumenti del diritto pubblico o quelli del diritto privato[7], e un più netto favore verso il ricorso generalizzato agli strumenti del diritto privato. La formulazione finale, pur chiarendo che resta escluso il ricorso alle norme del diritto privato per gli atti di natura autoritativa e per quelli per i quali la legge stabilisce diversamente, opta in favore dell’utilizzo di tali norme in tutti gli altri casi.

 

Sull’articolo 2, concernente la conclusione del procedimento amministrativo, della L. 241/1990 ha inciso dapprima la L. 15/2005, quindi l’art. 3, co. 6-bis, del D.L. 35/2005, che ha interamente riscritto l’articolo.

 

Secondo l’art. 2, ogni amministrazione ha il dovere di concludere ciascun procedimento cui ha dato avvio con l’adozione di un provvedimento espresso ed entro termini prefissati. Il termine varia a seconda del tipo di procedimento e, nel testo previgente, era determinato e reso pubblico da ciascuna amministrazione per i procedimenti di propria competenza. Nel caso in cui l’amministrazione competente non abbia provveduto ad indicare un termine , questo si intendeva fissato in 30 giorni.

 

Secondo il nuovo testo dell’art. 2:

§      la fissazione dei termini entro i quali i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non siano direttamente previsti per legge, è rimessa ad uno o più regolamenti governativi (da adottare entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 35/2005); gli enti pubblici nazionali (entro lo stesso termine) fissano, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza;

§      la determinazione dei termini deve avvenire considerando “la loro sostenibilità, sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della natura degli interessi pubblici tutelati”;

§      in caso di mancata individuazione dei tempi, il termine è di 90 giorni;

§      sono previste ipotesi di sospensione dei termini in caso di acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, o di acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si prevede inoltre la possibilità di ricorso alla conferenza di servizi (art. 14, co. 2, L. 241/1990);

§      qualora, avverso il silenzio dell’amministrazione (e salvi i casi di silenzio assenso) sia stato proposto ricorso (per il quale non occorre previo atto di diffida), il giudice amministrativo è competente a conoscere della fondatezza dell’istanza.

L’articolo 3-bis, introdotto dalla L. 15/2005, introduce il principio secondo il quale, a fini di efficienza, le pubbliche amministrazioni incentivano l’uso della telematica nei rapporti interni, tra amministrazioni, e tra amministrazioni e privati. Lo stesso principio è più organicamente ripreso nel Codice delle amministrazione digitale, approvato con D.Lgs. 82/2005[8] (v. capitolo L’“Amministrazione digitale”).

L’articolo 6 della L. 241/1990, che disciplina i compiti del responsabile del procedimento[9], è stato integrato nel senso di prevedere che, laddove l’organo competente all’adozione del provvedimento finale sia diverso dal responsabile del procedimento, non possa discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria svolta dallo stesso responsabile, se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

La partecipazione al procedimento amministrativo

La L. 15/2005 reca varie disposizioni volte a rafforzare gli istituti di partecipazione procedimentale e di trasparenza dell’azione amministrativa presenti nella L. 241/1990.

 

Il capo III (articoli 7-13) della L. 241/1990 disciplina le modalità di partecipazione dei privati al procedimento amministrativo. In particolare, si prevede, quale presupposto indispensabile per consentire l’effettiva partecipazione, la comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento. La legge indica in modo dettagliato le informazioni che devono essere contenute nella comunicazione di avvio del procedimento: ossia l’amministrazione competente, l’oggetto del procedimento, il responsabile del procedimento e l’ufficio presso il quale si possono consultare gli atti.

 

Le novelle introdotte stabiliscono in particolare che:

§         nella comunicazione con cui si dà notizia dell’avvio del procedimento, l’amministrazione indichi anche la data di conclusione dello stesso e le conseguenze e i rimedi esperibili dall’interessato in caso di inerzia della medesima amministrazione; nonché, nei casi di procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione dell’istanza (art. 8, co. 2, lett. c-bis) e c-ter);

§         qualora l’amministrazione ritenga di non poter accogliere una istanza è tenuta a informarne gli interessati, prima della formale conclusione del procedimento con l’adozione del provvedimento negativo. La comunicazione è effettuata per consentire agli interessati di presentare eventuali osservazioni e documenti dei quali l’amministrazione dovrà tener conto ai fini della decisione finale. Infatti, se l’amministrazione conferma definitivamente il rigetto dell’istanza, deve dar conto nelle motivazioni anche dei motivi per cui non ha ritenuto di accogliere le ulteriori osservazioni della controparte[10] (art. 10-bis);

§         in materia di accordi fra amministrazione e soggetti interessati al contenuto del provvedimento amministrativo (art. 11) viene generalizzato il ricorso agli accordi sostitutivi di provvedimenti sopprimendo (co. 1) l’inciso che prevede che tali accordi possano essere conclusi solo “nei casi previsti dalla legge”. Si prevede inoltre (co. 4-bis) che la stipulazione dell’accordo, integrativo o sostitutivo, sia sempre preceduta da una determinazione dell’organo competente per l’adozione del provvedimento, a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa.

La conferenza di servizi

Gli artt. da 8 a 13 della L. 15/2005 hanno apportato puntuali modifiche di varia natura alla disciplina delle conferenze di servizi recata dagli articoli 14 e seguenti della L. 241/1990.

Le modifiche riguardano principalmente:

§         le ipotesi (art. 14) in cui può o deve essere indetta la conferenza di servizi. Si prevede tra l’altro che essa è indetta non solo quando non sia pervenuto il richiesto concerto, nulla osta o assenso da parte di altra amministrazione, ma anche qualora sia pervenuto da questa un esplicito dissenso; i lavori pubblici non sono più soggetti alla specifica disciplina di cui all’art. 7 della L. 109/1994[11]; la conferenza di servizi che riguardi l’affidamento di concessione di lavori pubblici può essere convocata non solo dal concedente ma anche ad istanza del concessionario, fermo restando il consenso del concedente; previo accordo tra le amministrazioni coinvolte, la conferenza di servizi è convocata e si svolge con l’utilizzo degli strumenti informatici disponibili;

§         la disciplina della conferenza di servizi c.d. “preliminare” per la realizzazione di “progetti di particolare complessità” e di opere pubbliche e di interesse pubblico (art. 14-bis); tra questi vengono inclusi gli insediamenti produttivi; si richiede inoltre che la richiesta di convocazione sia documentata, se non da un progetto preliminare, almeno da uno studio di fattibilità, e si modifica la procedura da seguire qualora, in sede di conferenza di servizi, emerga il dissenso delle amministrazioni preposte alla tutela di “interessi sensibili” (tra i quali è inserita anche la tutela della pubblica incolumità);

§         varie misure di snellimento procedurale incidenti sull’art. 14-ter, tra l’altro finalizzate ad obbligare ciascuna delle amministrazioni interessate ad esprimere in via definitiva la propria volontà in sede di conferenza di servizi. secondo il nuovo co. 6-bis, la determinazione adottata in esito ai lavori della conferenza deve tener conto delle “posizioni prevalenti” espresse in quella sede (anziché “sulla base della maggioranza” delle posizioni emerse). La modifica nasce dall’esigenza di superare le incertezze interpretative che il computo della maggioranza può determinare in presenza di amministrazioni di diversa natura e dimensione;

§         la disciplina relativa all’espressione del dissenso da parte di una o più amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi ed agli effetti di tale dissenso sul procedimento (art. 14-quater). Le innovazioni proposte sono dichiaratamente finalizzate:

-          ad integrare (con la pubblica incolumità) l’elenco degli “interessi sensibili costituzionalmente protetti[12]”, in presenza dei quali la conferenza di servizi non può superare il motivato dissenso dell’amministrazione preposta alla relativa tutela;

-          a ridefinire, con un’articolata disciplina, l’individuazione degli organi (statali o regionali[13]) chiamati ad assumere la determinazione sostitutiva, adeguandola alla nuova ripartizione di competenze tra i diversi livelli di governo introdotta dalla riforma del Titolo V della parte seconda della Costituzione;

-          a coordinare, secondo criteri di snellimento, tempi e modalità delle procedure.

L’art. 14-quinquies, di nuova introduzione, consente infine che alla conferenza di servizi partecipino, oltre ai soggetti che rappresentano gli interessi pubblici coinvolti, anche (ma senza diritto di voto) i soggetti aggiudicatari di concessione ai sensi dell’art. 37-quater della L. 109/1994 o delle società di progetto costituite ai sensi del successivo art. 37-quinquies, cioè di quei soggetti privati che intervengono in una operazione di project financing[14].

La dichiarazione di inizio attività e il silenzio-assenso

Gli articoli 19 e 20 della L. 241/1990 sono stati interamente riscritti dal citato D.L. 35/2005, che hanno con ciò introdotto una nuova disciplina degli istituti della denuncia di inizio attività – che viene rinominata Dichiarazione di inizio attività (DIA) – e del silenzio assenso.

 

La denuncia di inizio attività, introdotta nell’ordinamento dalla L. 241/90 (art. 19), nella sua originaria configurazione era un istituto volto a semplificare il complesso regime delle autorizzazioni (intese in senso lato) concernenti l’esercizio di attività economiche private, attraverso la sostituzione degli atti amministrativi lato sensu ampliativi – nei soli settori tassativamente indicati a livello regolamentare – con dichiarazioni sostitutive da parte dei privati interessati, alle condizioni e con i limiti indicati dal medesimo art. 19.

La L. 537/1993[15], novellando l’art. 19 citato, ha in sostanza trasformato la DIA da istituto eccezionale a istituto generale, ammesso in tutti i casi in cui il provvedimento ampliativo è configurabile come atto vincolato[16], con le sole eccezioni stabilite a livello regolamentare.

A seguito della presentazione della dichiarazione del privato la P.A. competente aveva, entro e non oltre 60 giorni, il potere-dovere di verificare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge e disporre, se del caso, con provvedimento motivato il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione dei suoi effetti (salva l’eventuale possibilità per l’interessato di conformare alla normativa vigente l’attività ed i suoi effetti).

 

La nuova disciplina della DIA mira ad ampliare le ipotesi nelle quali può essere svolta una attività senza richiedere alle pubbliche amministrazioni provvedimenti di licenza, autorizzazione, permesso ovvero l’iscrizione in albi o ruoli, con alcune eccezioni per una serie di atti rilasciati dalle amministrazioni preposte ad interessi particolarmente sensibili[17], e per gli atti amministrativi imposti dalla normativa comunitaria.

Tra le novità procedurali introdotte, oltre a una generale riduzione dei termini, v’è il divieto alla pubblica amministrazione competente di richiedere informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità le quali siano attestate in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o siano direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni (tale principio è ribadito in via generale dal precedente art. 18, co. 2, relativo all’autocertificazione). È infine riconosciuto al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di controversie relative alla DIA.

 

Quanto all’istituto del silenzio assenso, il previgente art. 20, L. 241/1990 prevedeva la determinazione con regolamento governativo[18] dei casi in cui la domanda da parte dei privati di rilascio di autorizzazioni licenze, nulla osta o altri atti di consenso necessari per lo svolgimento di una loro attività si considera accolta qualora non venga comunicato agli interessati, entro i termini stabiliti in relazione ai vari tipi di atto, il provvedimento di diniego, fermo restando il potere di annullamento dell’atto di assenso illegittimamente formato.

 

La nuova disciplina del silenzio assenso generalizza il ricorso all’istituto: in tutti i casi in cui la pubblica amministrazione non risponde con un provvedimento di diniego ad un’istanza di rilascio di provvedimenti amministrativi nei termini fissati dai regolamenti o dalle leggi, il silenzio della stessa ha valore di provvedimento amministrativo di accoglimento; fanno eccezione il caso dell’art. 19, relativo alla DIA, o quello in cui sia indetta, entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza, una conferenza di servizi.

Il silenzio assenso non opera per gli atti e i procedimenti finalizzati alla tutela del patrimonio culturale e paesaggistico e dell’ambiente, a quelli rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, alla salute e alla pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con appositi D.P.C.M. adottati su proposta del ministro per la funzione pubblica, di concerto con i ministri competenti.

L’applicazione della DIA e del silenzio assenso non esclude la potestà di autotutela della P.A. per ragioni di pubblico interesse; né i suoi compiti di vigilanza, prevenzione e controllo sulle relative attività (art. 21, co. 2-bis).

Efficacia e invalidità del provvedimento

L’art. 14 della L. 15/2005 ha inserito in un nuovo capo – il IV-bis – nella L. 241/1990, una serie di disposizioni in materia di atti amministrativi, concernenti:

§         l’efficacia dell’atto che limita la sfera giuridica dei privati (art. 21-bis);

§         l’esecutorietà (art. 21-ter);

§         l’esecutività (art. 21-quater);

§         la revoca (art. 21-quinquies);

§         il recesso dai contratti (art. 21-sexies);

§         la nullità (art. 21- septies);

§         l’annullabilità (art. 21-octies);

§         l’annullamento d’ufficio e la convalida (art. 21-nonies).

Ai sensi dell’articolo 21-bis, i provvedimenti con effetti limitativi della sfera giuridica dei destinatari acquistano efficacia con la comunicazione degli stessi, salva l’accertata impossibilità di procedervi. Nel caso di irreperibilità del destinatario, la comunicazione è effettuata secondo le forme previste dal codice civile. Per tutti i provvedimenti non aventi carattere sanzionatorio si può tuttavia apporre una clausola motivata d’immediata efficacia; i provvedimenti cautelari ed urgenti sono immediatamente efficaci.

L’articolo 21-ter introduce per la prima volta nell’ordinamento una disciplina generale della c.d. esecutorietà del provvedimento amministrativo[19], prevedendo che le pubbliche amministrazioni possano imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti “nelle ipotesi e con le modalità stabiliti dalla legge”, nel caso di inottemperanza del destinatario e previa diffida; si mira con ciò a configurare l’esecutorietà all’interno del principio di legalità.

L’articolo 21-quater disciplina l’esecutività del provvedimento amministrativo, prevedendo che i provvedimenti amministrativi efficaci sono di norma eseguiti immediatamente; esso regola inoltre l’istituto della sospensione, al quale attribuisce carattere eccezionale rispetto alla regola generale dell’immediata esecuzione del provvedimento amministrativo.

L’articolo 21-quinquies reca la disciplina generale dell’istituto della revoca. La disposizione prevede la possibilità di revocare un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole, da parte dell’organo che lo ha emanato o di altro organo previsto dalla legge, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, mutamento della situazione di fatto o nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La revoca determina l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti: ha pertanto efficacia ex nunc. Qualora da essa derivi pregiudizio in danno dei soggetti direttamente interessati, la pubblica amministrazione ha l’obbligo di provvedere a un indennizzo[20].

L’articolo 21-sexies prevede che il recesso unilaterale dai contratti da parte della pubblica amministrazione sia ammesso nei soli casi previsti dalla legge o dallo stesso contratto e solo se lo richiedano rilevanti ragioni di interesse pubblico. La disposizione è volta ad estendere all’attività negoziale dell’amministrazione il principio della stabilità degli obblighi contrattuali (art. 1372 c.c.) al fine di salvaguardare l’affidamento dei terzi.

L’articolo 21-septies introduce per la prima volta nell’ordinamento la disciplina generale della nullità del provvedimento amministrativo. La nullità è prevista nei seguenti casi:

§         mancanza degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo;

§         difetto assoluto di attribuzione;

§         violazione o elusione del giudicato;

§         espressa previsione della legge.

le questioni inerenti la nullità dei provvedimenti amministrativi per violazione o elusione del giudicato sono deferite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

L’articolo 21-octies reca la disciplina dell’annullabilità del provvedimento amministrativo, che è prevista nei casi classici di violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza. Vi si aggiunge il principio, proprio di altri ordinamenti (Spagna e Germania), in base al quale le violazioni di norme sul procedimento o sulla forma degli atti amministrativi non danno luogo ad annullabilità del provvedimento, se il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Inoltre, non è annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento nel caso l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso dal quello adottato.

Si sancisce così sul piano del diritto positivo l’istituto dell’irregolarità, relativo alla violazione di norme o comunque di regola di corretta redazione degli atti, prescriventi adempimenti di carattere formale, o comunque marginali rispetto alla sostanza della fattispecie.

L’articolo 21-nonies disciplina gli istituti dell’annullamento d’ufficio[21] e della convalida degli provvedimenti amministrativi annullabili. Entrambi possono aver luogo in presenza di ragioni di interesse pubblico ed entro un “termine ragionevole”; ai fini dell’annullamento d’ufficio occorre tener conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

L’accesso ai documenti amministrativi

Anche il capo V della L. 241/1990, nel quale sono dettati i principi generali in materia di accesso ai documenti amministrativi da parte dei cittadini, è stato ampiamente riformulato dalla L. 15/2005 (artt. 15-18).

È stato in particolare riscritto interamente l’articolo 22, che definisce il diritto di accesso (diritto, riconosciuto ai soggetti interessati, “di prendere visione dei documenti amministrativi e di ottenerne copia”) e ne detta i princìpi.

 

Titolari del diritto sono tutti i privati, ricomprendendo tra essi anche i portatori di interessi pubblici o diffusi (quali le associazioni, i comitati, ecc.), i quali comprovino di avere un interesse diretto, concreto e attuale, che corrisponda ad una situazione giuridicamente tutelata, connessa al documento al quale si richiede l’accesso.

Sono controinteressati i soggetti terzi che hanno interesse alla riservatezza dei documenti richiesti con la domanda di accesso.

Costituiscono oggetto del diritto i supporti materiali utilizzati per rappresentare gli atti della pubblica amministrazione (documenti amministrativi) o comunque inerenti ad un procedimento amministrativo. La disposizione riprende, ampliandola, la formulazione già contenuta nel previgente art. 22, co. 2, della L. 241, includendo anche gli atti che non sono relativi ad un procedimento specifico; quelli che sono comunque “detenuti”, e non solo formati, come è attualmente previsto, da una pubblica amministrazione, e che si riferiscono ad attività di pubblico interesse, prescindendo dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.

Il diritto può essere esercitato non solo nei confronti dei soggetti di diritto pubblico ma anche dei soggetti privati che svolgano un’attività di pubblico interesse regolamentata dalla normativa nazionale o comunitaria.

 

Di particolare rilevo il co. 2 dell’articolo, ai sensi del quale l’accesso ai documenti amministrativi è elevato, in ragione delle sue finalità di interesse pubblico generale, a principio generale dell’attività amministrativa ed è ricondotto tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che, in base all’art. 117, co. 2°, lett. m), Cost., spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato garantire uniformemente su tutto il territorio nazionale (resta salva la potestà delle Regioni e degli enti locali di garantire livelli ulteriori di tutela).

Il successivo co. 3 afferma il principio generale dell’accessibilità di tutti i documenti amministrativi, rinviando, per l’individuazione dei casi di esclusione, all’art. 24.

 

L’esercizio del diritto è peraltro circoscritto alle sole informazioni contenute in documenti amministrativi, con espressa esclusione di quelle che non rivestono la forma di documento. I soggetti pubblici si devono attenere al principio di leale collaborazione tra le istituzioni quando procedono all’acquisizione di documenti in possesso di pubbliche amministrazioni, eccettuato il caso di consultazione diretta degli archivi di altra amministrazione certificante, di cui all’art. 43, co. 2, del testo unico in materia di documentazione amministrativa (D.Lgs. 445/2000). Può essere avanzata richiesta di visione o copia degli atti amministrativi fino al momento in cui l’amministrazione è obbligata a conservare gli stessi (co. 4-6).

 

Il citato articolo 24 è stato a sua volta interamente riscritto. Accanto a una disciplina dei casi di esclusione del diritto di accesso (in relazione ad esigenze di segreto o di riservatezza poste sia nell’interesse pubblico sia nell’interesse di terzi) maggiormente dettagliata rispetto a quella previgente, l’articolo introduce alcuni princìpi generali, in alcuni casi legificando princìpi già contenuti nel regolamento di attuazione della L. 241/1990 (D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352):

§         sono inammissibili richieste di accesso finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni;

§         nei casi in cui sia sufficiente, per potere salvaguardare le esigenze di riservatezza, differire l’accesso ai documenti, l’amministrazione deve comunque assicurare l’esercizio del diritto di accesso;

§         le amministrazioni devono circoscrivere, anche in termini temporali, il campo di applicazione delle limitazioni all’esercizio del diritto di accesso in relazione alla tutela del segreto;

§         si deve comunque garantire agli interessati che lo richiedono l’accesso ai documenti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per l’esercizio del diritto di difesa o per far valere un diritto in giudizio; nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’art. 60 del Codice in materia di protezione dei dati personali[22] in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

Sono state modificate anche talune disposizioni sulla tutela giurisdizionale del diritto di accesso, recate dall’articolo 25 della L. 241/1990.

 

L’art. 25, (co. 4, 5 e 6), della L. 241/2005 stabiliva e disciplinava la facoltà di ricorso al TAR contro il rifiuto tacito (silenzio-rifiuto) e contro i provvedimenti che negano, differiscono o limitano il diritto di accesso ai documenti amministrativi; per prevenire il contenzioso in sede giurisdizionale, era altresì previsto l’intervento in via amministrativa dei difensori civici, ai quali l’interessato può chiedere un riesame del diniego, espresso o tacito.

Se il difensore civico lo ritiene illegittimo, ne dà comunicazione all’Amministrazione che l’ha disposto. Se questa non emana il provvedimento confermativo motivato entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’accesso è consentito.

L’art. 25 detta inoltre particolari regole processuali volte a garantire agli interessati una tutela giurisdizionale rapida attraverso un procedimento abbreviato (nei termini per la notificazione del ricorso, per la conclusione del giudizio, per il ricorso in appello).

 

Le modifiche apportate:

§         con riguardo agli atti delle amministrazioni locali e regionali, prevedono la possibilità di richiedere l’intervento del difensore civico territorialmente competente;

§         con riguardo agli atti delle amministrazioni statali prevedono la possibilità di richiedere l’intervento della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (v. infra);

§         quando l’accesso sia negato o differito per motivi inerenti ai dati personali riferiti a soggetti terzi, prevedono la consultazione preventiva, da parte della Commissione, del Garante per la protezione dei dati personali; il Garante è tenuto ad acquisire il parere (non vincolante) della Commissione nel caso in cui un procedimento, previsto dal Codice della privacy e relativo al trattamento pubblico di dati personali da parte di una pubblica amministrazione, interessi l’accesso ai documenti amministrativi;

§         in caso di ricorso al TAR, prevedono meccanismi processuali volti allo snellimento del procedimento.

Il D.L. 35/2005 (art. 3, co-6-decies) ha integrato tali disposizioni attribuendo le controversie relative all’accesso alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

È infine riformulato l’articolo 27 della L. 241/1990 che disciplina l’istituzione, la composizione e le funzioni della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri con funzioni di vigilanza e consultive in materia di esercizio ed organizzazione del diritto di accesso.

 

Nella nuova formulazione si prevede, tra l’altro, che la Commissione sia nominata con decreto del Presidente del Consiglio (non più del Presidente della Repubblica), sentito il Consiglio dei ministri; il numero dei componenti è ridotto da 16 a 12 (e viene introdotto quale membro di diritto il capo della struttura che fornisce il supporto organizzativo alla Commissione); è introdotta la possibilità che la Commissione si avvalga di esperti, in numero non superiore a cinque.

Le competenze delle Regioni e degli enti locali

È infine integralmente sostituito l’articolo 29 della L. 241/1990, concernente le competenze regionali in materia.

 

Il testo vigente dell’art. 29 stabilisce che:

§         le Regioni a statuto ordinario regolano le materie disciplinate dalla stessa L. 241/1990 nel rispetto dei princìpi desumibili dalle disposizioni in essa contenute, che costituiscono princìpi generali dell’ordinamento giuridico e che operano direttamente nei riguardi delle regioni fino a quando esse non avranno legiferato in materia;

§         entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge, le Regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali.

 

Nel nuovo testo, l’art. 29 dispone l’applicazione:

§         di tutte le disposizioni della legge ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali;

§         delle sole disposizioni in tema di giustizia amministrativa a tutte le amministrazioni pubbliche,

e stabilisce che le Regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regoleranno autonomamente le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto:

§         del sistema costituzionale;

§         delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai princìpi stabiliti dalla presente legge.

 

La disposizione in commento sembra riconoscere, quindi, un fondamento costituzionale diretto al provvedimento, in particolare – come si legge nella relazione all’Assemblea della 1ª Commissione del Senato sul relativo disegno di legge – negli articoli 3 e 97 della Costituzione. Tali disposizioni costituzionali, insieme al principio del giusto procedimento connesso a quello di buon andamento dell’amministrazione, al principio democratico e alle riserve di legge a tutela delle libertà personali ed economiche “costituiscono il primo nucleo della disciplina generale dell’attività amministrativa”.

 

Con riferimento al vincolo posto dai princìpi della L. 241/1990 alle Regioni e agli enti locali, si deve ricordare che, mentre nel precedente assetto costituzionale i princìpi di tale legge vincolavano le Regioni in quanto princìpi generali dell’ordinamento (per le regioni a statuto ordinario) e princìpi di grande riforma (per le regioni a statuto speciale), dopo la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione la competenza delle Regioni, che in alcune materie ha assunto natura esclusiva, non incontra più i menzionati limiti: secondo il vigente art. 117, co. 1, Cost., i soli limiti alla potestà legislativa esclusiva delle Regioni sono rappresentati dalla Costituzione, dal vincolo comunitario e dal vincolo internazionale.

 

Ci si è pertanto chiesti quale sia il fondamento costituzionale di una legislazione statale quale quella della L. 241/1990 che detta princìpi in materia di attività amministrativa con valore vincolante anche per la competenza legislativa regionale.

Nell’attuale testo costituzionale la definizione di norme in materia di attività amministrativa non figura tra le materie espressamente rimesse alla competenza esclusiva o concorrente dello Stato, e potrebbe pertanto ricadere tra le materie di competenza “residuale” delle Regioni ex art. 117, co. 4°, Cost.. Per altro verso, ai fini della individuazione della competenza sembrerebbero rilevare – almeno con riguardo ad alcuni aspetti della disciplina – le materie di competenza esclusiva statale cui all’art. 117, co. 2°, lett. l) (giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa) ed m) (determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni corrispondenti ai diritti civili e sociali da assicurare su tutto il territorio nazionale)[23].

 

L’art. 22 della L. 15/2005 ha previsto che, fino alla data di entrata in vigore della normativa regionale prevista dal citato art. 29 della L. 241/1990 i procedimenti amministrativi sono regolati dalle leggi regionali vigenti o, in mancanza, dalle disposizioni della L. 241/1990 nel testo novellato.

La disposizione sembra implicare una deroga al principio che escluderebbe, di norma, l’ammissibilità di nuove disposizioni legislative statali “cedevoli” in materie di competenza regionale, desumibile anche dall’art. 1, co. 2, della L. 131/2003 (v. scheda Titolo V e norme di attuazione).



[1]     Legge 7 agosto 1990, n. 241, Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.

[2]     Legge 11 febbraio 2005, n. 15, Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa.

[3]     D.L. 14 marzo 2005, n. 35 (conv. con mod. in legge 14 maggio 2005, n. 80), Disposizioni urgenti nell’àmbito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale.

[4]     L’art. 21 della L. 15/2005 ha inoltre provveduto a corredare tutti gli articoli della L. 241/2005 delle rispettive rubriche, al fine di facilitarne la lettura e adeguare la legge alle moderne tecniche di redazione dei testi normativi.

[5]     Cfr. la relazione presentata dalla I Commissione della Camera a conclusione dell’esame in sede referente (A.C. 3890-A).

[6]     La previsione del ricorso, da parte delle amministrazioni pubbliche, agli strumenti del diritto privato per la realizzazione dei propri fini istituzionali trova precedenti nella XIII legislatura nell’art. 106 del testo di riforma costituzionale approvato dalla Commissione parlamentare per le riforme costituzionali, e nell’art. 2 del progetto di riforma della L. 241/1990 approvato dalla Camera dei deputati il 25 ottobre 2000 e poi decaduto per la fine della legislatura (A.S. 4860).

[7]     In tal senso era orientato il testo originario del disegno di legge presentato dal Governo (A.S. 1281).

[8]     D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale.

[9]     Il responsabile del procedimento cura gli atti istruttori necessari per l’adozione del provvedimento, tra cui l’indizione della conferenza di servizi (se è competente, altrimenti ne propone l’indizione). Parimenti, il responsabile adotta il provvedimento o (se non competente) trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione.

[10]    Una clausola finale esclude l’applicabilità delle disposizioni in commento alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale avviati su istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.

[11]    Legge 11 febbraio 1994, n. 109, Legge quadro in materia di lavori pubblici.

[12]    Tutela ambientale; paesaggistico-territoriale; del patrimonio storico-artistico; della salute.

[13]    Il testo in esame attribuisce anche alla Conferenza Stato-regioni ed alla Conferenza unificata, in determinate ipotesi, competenze decisionali sulle materie in oggetto.

[14]    Gli artt. 37-bis e seguenti della L. 109/1994 recano la disciplina della finanza di progetto (project financing) introdotta, in maniera organica, nel nostro ordinamento dalla L. 415/1998. La finanza di progetto ha lo scopo di favorire il ricorso alla particolare forma di realizzazione di lavori pubblici denominata concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici, quale strumento attraverso cui convogliare capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche. La differenza di fondo rispetto alla precedente normativa sulla concessione e quella che disciplina il project financing consiste nell’iniziativa del procedimento: mentre prima dell’innovazione normativa introdotta dalla L. 415/1998 era solo l’amministrazione aggiudicatrice che dava avvio alla procedura che si concludeva con il contratto di concessione di costruzione e gestione, le nuove regole sul project financing hanno attribuito al privato – promotore – una funzione decisiva di individuazione e di proposta di opere pubbliche (o di pubblica utilità) realizzabili attraverso il ricorso alla concessione di costruzione e gestione.

[15]    Legge 24 dicembre 1993, n. 537 Interventi correttivi di finanza pubblica.

[16]    Nei casi in cui, cioè, la P.A. è chiamata solo a verificare la sussistenza dei presupposti di legge, senza bisogno di procedere discrezionalmente ad una ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti.

[17]    Difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, amministrazione della giustizia, amministrazione delle finanze, tutela della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell’ambiente.

[18]    In attuazione della disposizione è stato emanato il D.P.R. 300/1992.

[19]    L’esecutorietà del provvedimento amministrativo si sostanzia nel potere dell’Amministrazione di portare ad esecuzione, anche coattivamente e contro la volontà del soggetto passivo, se necessario, i propri provvedimenti senza dover ricorrere al giudice.

[20]    È affidato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il giudizio sulle controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo.

[21]    La legge finanziaria 2005 (L. 30 dicembre 2004, n. 311), all’art. 1, co. 136, aveva in precedenza disposto che le pubbliche amministrazioni, per conseguire risparmi o minori oneri, possono sempre disporre l’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche quando l’esecuzione di questi ultimi sia ancora in corso. Laddove l’annullamento incida su rapporti di tipo contrattuale o convenzionale, la pubblica amministrazione deve tenere indenni le controparti private dagli eventuali pregiudizi patrimoniali derivanti: in tali casi l’annullamento d’ufficio non può comunque essere disposto se siano trascorsi oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento di primo grado, anche se la sua esecuzione sia ancora in atto.

[22]    D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196. In base all’art. 60, i dati “supersensibili” possono essere oggetto di trattamento da parte della pubblica amministrazione – al fine di corrispondere ad una richiesta di accesso a documenti – quando la situazione giuridicamente rilevante che si intende far valere è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale o inviolabile.

[23]    In tal senso la citata relazione della Commissione affari costituzionali del Senato all’Aula. Nella relazione si richiama anche la lett. e) del co. 2° dell’art. 117 (tutela della concorrenza), visto che possono essere definite regole dirette ad assicurare la concorrenza nel mercato e per il mercato “ivi comprese quelle che debbono essere osservate dalle pubbliche amministrazioni per la scelta dei contraenti pubblici o privati”. Si osserva inoltre, con riferimento alla lett. l), che l’ambito oggettivo della materia “giustizia amministrativa” non può considerarsi coincidente con le disposizioni sulla giurisdizione amministrativa e con la disciplina processuale in senso stretto, comprendendo anche le disposizioni che attengono ai profili sostanziali della tutela giurisdizionale nei confronti della P.A., per cui la riserva di competenza statale “potrebbe ritenersi comprensiva dei principi e delle norme che configurano gli atti amministrativi come oggetto di possibile sindacato giurisdizionale”.