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La distribuzione del gas e le gare d'ambito: gli interventi nella XVII legislatura
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martedì, 27 febbraio 2018
La concorrenza nella distribuzione locale del gas
La distribuzione locale del gas è definita dalla direttiva 30/98/UE (norme comuni per il mercato interno del gas naturale) come l'attività di "trasporto del gas naturale attraverso reti di gasdotti locali o regionali per la consegna ai clienti".
Il cd. "decreto Letta" D.Lgs. 164/2000, emanato in attuazione di questa direttiva, ha effettuato la scelta della gara pubblica, bandita anche in forma aggregata fra gli Enti locali concedenti, come unica forma di assegnazione del servizio di distribuzione del gas. Non essendo economicamente sostenibile la duplicazione delle infrastrutture, la distribuzione locale viene infatti trattata come un "monopolio naturale". L'impossibilità della competizione ex post (nel mercato) viene dunque compensata attraverso l'introduzione di forme di competizione ex ante.
Lo stesso decreto ha previsto una cessazione anticipata delle concessioni previgenti, in funzione di una serie di parametri tesi ad aggregare i distributori esistenti, secondo termini di scadenza che, anche in funzione di modifiche normative successive, sono divenuti più lunghi dei cinque anni iniziali; la maggior parte delle concessioni previgenti al D.Lgs. n.164 del 2000 aveva un termine di scadenza tra il 2009 e il 2012. L'aggregazione dei distributori va letta nell'ottica dello sfruttamento delle economie di scala.
In particolare, il "decreto Letta" ha previsto all'articolo 14 che l'affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas debba avvenire esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. La gara deve svolgersi decorso il "periodo transitorio" disciplinato dal successivo articolo 15. Cessano quindi le gestioni comunali dirette ("in economia" o a mezzo di aziende speciali) per le quali è stabilito (articolo 15, commi 1-3) l'obbligo di trasformarsi in società di capitali. Gli enti locali, dunque, devono affidare la gestione del servizio solamente a mezzo gara.
Il Ministero dello sviluppo economico ha rilevato che le centinaia di gare che hanno avuto luogo nel trascorso decennio, per scadenza naturale delle concessioni più antiche, sono state prevalentemente basate, in assenza di criteri prestabiliti, sul massimo canone offerto ed hanno comportato numerosi contenziosi, in particolare per quanto riguarda il valore di rimborso della rete da corrispondere al gestore uscente.
Alle nuovi gestioni spetta anche il compito di assicurare impegnativi investimenti in manutenzione e sostituzione di molte reti di distribuzione che hanno raggiunto un tasso elevato di obsolescenza, dato l'ormai pluridecennale sviluppo della metanizzazione italiana, nonché completare la metanizzazione del territorio, in particolare nel Mezzogiorno, dato che, con la riduzione delle risorse statali a disposizione, il finanziamento pubblico di tali opere si è sostanzialmente ridotto.
Purtuttavia, al riguardo, l'Autorità garante della concorrenza ed il mercato ha rilevato l'opportunità di valutare interventi modificativi della norma che consente una maggior durata (rispetto ai dodici anni contemplati dal sopra citato D.Lgs. n. 164/2000) delle concessioni di distribuzione in zone interessate da lavori di metanizzazione (art. 23, co.4, seconda parte del D.L. n. 273/2005) (cfr. segnalazione inviata il 30 giugno 2016, al Parlamento e al Governo).
Quanto al periodo previsto dal legislatore per l'indizione della gare, l'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato ha inviato un'ulteriore segnalazione al Parlamento e al Governo, l'11 marzo 2016, circa le consistenti e ripetute proroghe delle date di effettuazione delle gare stesse, evidenziando le gravi ripercussioni di tali interventi posticipatori in termini di mancata attribuzione agli utenti finali dei benefici derivanti dalla concorrenza tra gli operatori.
I decreti ministeriali sulla distribuzione del gas: gli ambiti territoriali minimi e le proroghe delle date per l'avvio delle gare
Il legislatore, con il D.L. 1 ottobre 2007, n. 159 (articolo 46-bis), poi modificato con la legge 23 luglio 2009, n.99, ha affidato ai Ministri dello sviluppo economico e per i rapporti regionali il compito di emanare un decreto che definisca gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas e un decreto che individui i criteri di gara e di valutazione delle offerte.
Sulle gare per la distribuzione del gas naturale sono stati emanati i seguenti decreti:
- il "decreto Ambiti" (Decreto ministeriale 19 gennaio 2011), strutturato per ottenere un riassetto delle concessioni da cui conseguirà una sensibile riduzione degli operatori attivi. Sono previsti 177 ambiti (che sono gli insiemi minimi di comuni i cui impianti dovranno essere gestiti da un unico soggetto).
- il "Decreto Tutela" (Decreto ministeriale 21 aprile 2011), emanato dal Ministero dello Sviluppo economico e dal Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, che riguarda la salvaguardia dell'occupazione nelle società di distribuzione del gas;
- il "Decreto Comuni" (Decreto ministeriale 18 ottobre 2011), che definisce i confini territoriali dei 177 ambiti per lo svolgimento delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas;
- il "Regolamento Criteri" (Decreto Ministeriale 12 novembre 2011, n. 226), che completa le norme relative all'indizione delle Gare di Ambito per la distribuzione del gas, disciplinate secondo criteri stabiliti per legge e omogenei (idonei a regolamentare il calcolo del valore di riscatto, gli oneri in capo all'aggiudicatario, i criteri di aggiudicazione, il contratto di servizio ecc).
- il "Regolamento correttivo del Regolamento Criteri" (Decreto Ministeriale 20 maggio 2015, n. 106), che introduce modifiche al precedente DM n. 226/2011 per renderlo congruente con le novità legislative intervenute dopo la sua emanazione e con la regolazione del IV periodo tariffario (2014-2019), definisce le modalità operative da seguire per il rispetto del criterio di gara relativo agli interventi di efficienza energetica nell'ambito; inoltre, esplicita i chiarimenti all'art.5 sul calcolo del valore di rimborso già forniti con le Linee Guida su criteri e modalità applicative per la valutazione del valore di rimborso degli impianti di distribuzione del gas naturale (D.M. 22 maggio 2014).
Lo schema di contratto di servizio tipo relativo all'attività di distribuzione di gas naturale è stato approvato con decreto del Ministero dello sviluppo economico 5 febbraio 2013 e ss.mod.
I 177 Ambiti Territoriali Minimi (ATEM) sono ciascuno oggetto di gara unica e nel singolo ambito le reti sono gestite da un unico operatore a cui verrà trasferita la proprietà degli impianti previa corresponsione ai gestori uscenti del loro valore di rimborso, da determinarsi ai sensi dell'articolo 15, comma 5 del D.Lgs. n. 164/2000 e secondo quanto stabilito dagli artt. 5 e 6 del Decreto Ministeriale 12 novembre 2011 n. 226, e successive modifiche, il quale ha fissato anche le modalità e i termini entro cui dare avvio ai procedimenti.
All'indomani dell'emanazione dei decreti ministeriali, si era creata una situazione di stallo che ritardava l'avvio delle gare.
Per imprimere una accelerazione, il Decreto "del fare" (D.L. 69/2013) è intervenuto per stabilire un termine perentorio per la selezione della stazione appaltante. Il decreto legge (articolo 4, comma 2 e 4) ha attribuito alle Regioni (o in caso di inerzia delle Regioni al Ministero dello Sviluppo Economico) un potere sostitutivo sugli enti locali, qualora questi non provvedessero a nominare la stazione appaltante o a indire il bando di gara entro i termini previsti. Inoltre l'articolo 4, comma 5, del D.L. n. 69/2013 ha fissato una forma di penalizzazione economica per gli enti locali nei casi di mancato rispetto da parte degli stessi dei termini per la scelta della stazione appaltante, disponendo che il 20% degli oneri che il gestore corrispondeva annualmente agli Enti locali come quota parte della remunerazione del capitale fosse versato dal concessionario subentrante, con modalità stabilite dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas (ora ARERA), in uno specifico capitolo della Cassa per i servizi energetici ed ambientali (ora CSEA) per essere destinati alla riduzione delle tariffe di distribuzione dell'ambito corrispondente.
Si ricorda che il "D.M. criteri" definisce "stazione appaltante" il soggetto che, su delega degli Enti locali concedenti appartenenti all'ambito, ha la responsabilità di bandire, gestire e aggiudicare la gara di affidamento del servizio di distribuzione in tutti i Comuni dell'ambito.Quanto al soggetto che dovrà gestire la gara, lo stesso "D.M. criteri" dispone che gli Enti locali concedenti appartenenti a ciascun ambito demandano al Comune capoluogo di provincia il ruolo di stazione appaltante per la gestione della gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in forma associata secondo la normativa vigente in materia , ferma restando la possibilità di demandare in alternativa tale ruolo a una società di patrimonio delle reti, ove presente. Nel caso in cui il Comune capoluogo di provincia non appartenga all'ambito, i sopra citati Enti locali individuano un Comune capofila, o la Provincia, o un altro soggetto già istituito, quale una società di patrimonio delle reti, al quale demandare il ruolo di stazione appaltante.
Già prima del D.L. n. 69/2013, il D.L. 83/2012 era intervenuto (articolo 37) a modifica degli articoli 14 e 15 del Decreto Letta, relativamente alla partecipazione alle gare di distribuzione gas, consentendo la partecipazione alle prime gare successive al periodo transitorio anche a soggetti appartenenti a gruppi societari che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di procedure non ad evidenza pubblica.
Oltre che più volte sulle date di avvio delle gare, il legislatore è intervenuto anche sulla determinazione del valore di rimborso al gestore uscente. Con il D.L. 145/2013 (cd. "destinazione Italia") si è disposto che nella determinazione del valore di rimborso al gestore uscente nel primo periodo siano detratti sempre anche i contributi privati (articolo 1, comma 16, che ha modificato l'articolo 15, comma 5 del Dlgs 164/2000). Si è poi concessa anche una proroga dei termini per la nomina della stazione appaltante e della pubblicazione del bando di gara per gli ambiti dei primi tre raggruppamenti.
Con Decreto Ministeriale 22 maggio 2014 sono state approvate, ai sensi di quanto previsto dall'articolo 4, comma 6 del D.L. n. 69/2013, le linee guida ministeriali su criteri e modalità applicative per la valutazione del valore di rimborso degli impianti di distribuzione del gas naturale.
Il decreto "competitività" D.L. 91/2014 è nuovamente intervenuto sulla questione della determinazione del valore di rimborso al gestore uscente. L'articolo 30-bis, comma 1, modificando nuovamente l'articolo 15, comma 5 del Dlgs 164/2000, ha previsto che nella determinazione del valore di rimborso al gestore uscente si debba seguire nel primo periodo la metodologia specificata nei contratti se stipulati prima dell'11 febbraio 2012, data di entrata in vigore del DM 11 novembre, 2011 n. 226, altrimenti si deve fare riferimento alle linee guida predisposte da MISE, approvate con DM 22 maggio 2014. I commi 2 e 4 hanno poi previsto un'ulteriore proroga dei termini per la pubblicazione del bando di gara per gli ambiti dei primi sei raggruppamenti, ai fini dell'intervento sostitutivo della regione e delle penali previste dall'art. 4, comma 5, del D.L. n. 69/2013.
Il successivo Decreto legge "mille proroghe" D.L. 192/2014 ha previsto un'ulteriore proroga per la pubblicazione dei bandi di gara per il servizio di distribuzione gas. In particolare, l'articolo 3, comma 3-ter ha prorogato al 31 dicembre 2015 il termine oltre il quale trovava applicazione il prelievo del 20% delle somme spettanti agli enti locali a seguito della gara d'ambito, nei casi in cui gli Enti locali concedenti non avessero rispettato i termini per la scelta della stazione appaltante relativamente ad alcuni ambiti territoriali (primo e secondo raggruppamento).
Il medesimo articolo 3, al comma 3-quater, ha poi prorogato fino all'11 luglio 2015 il termine, già prima più volte prorogato, per l'intervento sostitutivo della Regione in caso di mancata pubblicazione del bando di gara da parte dei Comuni, per gli ambiti territoriali del primo raggruppamento. Per gli ambiti territoriali del primo raggruppamento la scadenza del termine è stata fissata all'11 marzo 2015 per alcuni e all'11 giugno 2015 per altri.
E' stato poi adottato il D.M. 20 maggio 2015 "Regolamento recante modifica al decreto 12 novembre 2011, n. 226, concernente i criteri di gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale", di modifica al Decreto Ministeriale "criteri".
E' poi intervenuto ulteriormente il D.L. "mille proroghe" D.L. n. 210/2015, il quale, all'articolo 3, comma 2-bis ha disposto una ulteriore proroga dei termini perentori per la pubblicazione dei bandi di gara, rispettivamente di dodici mesi per gli ambiti del primo raggruppamento, di quattordici mesi per gli ambiti del secondo raggruppamento, di tredici mesi per gli ambiti del terzo, quarto e quinto raggruppamento, di nove mesi per gli ambiti del sesto e settimo raggruppamento e di cinque mesi per gli ambiti dell'ottavo raggruppamento. La proroga opera in aggiunta alle proroghe per i diversi raggruppamenti vigenti al 28 febbraio 2016 (data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge).
Il medesimo articolo 3, comma 2-ter del D.L. n. 210/2015 ha modificato poi il comma 2 e abrogato i commi 4 e 5 dell' articolo 4 del D.L. n. 69/2013, che, come sopra detto, disciplinavano rispettivamente il potere sostitutivo regionale in caso di inerzia della stazione appaltante e il potere sostitutivo statale in caso di inerzia della Regione nonché la penalizzazione economica per gli enti locali nei casi di mancato rispetto dei termini per la scelta della stazione appaltante.
Il decreto legge n. 210 ha introdotto, in loro luogo, una nuova previsione secondo la quale, scaduti i termini, la Regione competente sull'ambito territoriale assegna alle stazioni appaltanti ulteriori sei mesi per adempiere, decorsi i quali avvia la procedura di gara attraverso la nomina di un commissario ad acta. Trascorsi due mesi (e non più quattro mesi) dalla scadenza di tale termine senza che la Regione competente abbia proceduto alla nomina del commissario ad acta, il Ministro dello Sviluppo Economico dà avvio alla gara, nominando il commissario.
L'importo eventualmente anticipato dai gestori uscenti per la copertura degli oneri di gara, è trasferito dalla stazione appaltante al commissario ad acta entro un mese dalla sua nomina, al netto dell'importo relativo agli esborsi precedentemente effettuati per la preparazione dei documenti di gara.
Il Ministero ha pubblicato una Tabella che indica, per ciascun ambito, le date aggiornate per l'intervento sostitutivo della Regione, in caso di mancato avvio della gara nei termini.
All'indomani delle modifiche operate dal D.L. n. 210/2015, l'AEEGSI (ora ARERA) ha adottato una segnalazione al Governo e Parlamento 86/2016/I/GAS, ponendo in rilievo alcune criticità che permangono e che possono costituire un ostacolo alla piena attuazione della riforma avviata dall'articolo 46-bis, del D.L. n. 159/2007.
Anche l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella riunione del 9 marzo 2016 ha deliberato di formulare una segnalazione al Parlamento circa le problematiche concorrenziali rilevate in materia di gare per il servizio di distribuzione del gas naturale, come ulteriormente prorogate dal D.L. n. 210/2015.
Il D.L. n. 244/2016 (cd. "Milleproroghe"), all'indomani degli eventi sismici di agosto e di ottobre 2016, ha poi disposto la proroga di 24 mesi dei termini di pubblicazione dei bandi delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale negli ambiti territoriali in cui sono presenti comuni terremotati come individuati dall'articolo 1 del D.L. n. 189/2016. La proroga è stata disposta per consentire alle stazioni appaltanti di determinare i piani di ricostruzione delle reti di distribuzione nelle zone terremotate da includere nei bandi di gara.
La legge di bilancio 2017 (Legge n. 232/2016) è poi intervenuta sulla norma che prevede che il gestore uscente resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio limitatamente all'ordinaria amministrazione fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento, specificando che questi, nel periodo transitorio, è comunque obbligato al pagamento del canone di concessione previsto dal contratto.
La legge sulla concorrenza (Legge n. 122/2017, art. 1, commi 93-97) ha infine introdotto semplificazioni delle procedure di valutazione dei valori di rimborso che il gestore entrante deve corrispondere all'uscente e dei bandi di gara. In attuazione di tali disposizioni, con la Delibera 905/2017/R/gas del 27 dicembre 2017 , l'ARERA (ex AEEGSI) ha approvato il Testo integrato delle disposizioni dell'Autorità in materia di determinazione e verifica del valore di rimborso delle reti di distribuzione del gas naturale ai fini delle gare d'ambito; il Testo integrato delle disposizioni dell'Autorità in materia di bandi di gara per il servizio di distribuzione del gas naturale ai fini delle gare d'ambito.
Si segnala infine che - all'indomani della nuova disciplina contenuta nel Codice degli appalti (D.Lgs. n. 50/2016), come integrata dal successivo provvedimento correttivo (D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56), il MISE ha pubblicato il 23 marzo 2017 una circolare sull'applicabilità del suddetto codice alle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione gas. L'articolo 92 del D.Lgs. correttivo al nuovo Codice dei contratti pubblici ha infatti fatto salva l'applicazione, alle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione gas, del D.Lgs. n. 164/2000, nonché dell'articolo 46-bis, commi 1-3 del D.L. n. 159/2007 ciò in quanto, e nella misura in cui, dette norme siano compatibili con il nuovo codice dei contratti, e specificatamente con la Parte III del codice relativa alle concessioni.
In una lettura sistematica della norma, afferma la circolare ministeriale, si fa quindi salvo il quadro normativo vigente per le gare d'ambito, in particolare gli ambiti territoriali come già delineati, gli schemi di bando, di disciplinare tipo e di contratto di servizio, adottati dal Ministero in attuazione della normativa richiamata.
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