FRONTESPIZIO

RELAZIONE

PROGETTO DI LEGGE
                        Articolo 1
                        Articolo 2
                        Articolo 3
                        Articolo 6
                        Articolo 7
                        Articolo 8
                        Articolo 9
                        Articolo 10
                        Articolo 11
                        Articolo 12
                        Articolo 13
                        Articolo 14
                        Articolo 15
                        Articolo 16

XVIII LEGISLATURA

CAMERA DEI DEPUTATI

N. 942

PROPOSTA DI LEGGE

d'iniziativa dei deputati
CATALDI, BARBUTO

Modifiche al codice civile e al codice di procedura civile in materia di responsabilità genitoriale, di separazione dei coniugi e di affidamento dei figli

Presentata il 17 luglio 2018

Onorevoli Colleghi! – Esistono numerose valide ragioni per tornare a considerare l'insieme di norme che disciplinano la sorte delle famiglie in crisi. Alla riforma del 2006 ha fatto seguito un lungo periodo di applicazione che ha sollevato numerose perplessità, tanto che già nella XVI legislatura con l'atto Senato n. 957 – su ispirazione dell'associazione nazionale «Crescere insieme» che attraverso il presidente Marino Maglietta ha contribuito anche alla redazione di questi testi – così come in quella appena conclusa il Parlamento ha ritenuto necessario mettere nuovamente mano alla materia, anche se è mancato il tempo per realizzare le iniziative. E non sono mancate sollecitazioni al Ministro della giustizia sotto forma di interrogazioni (atti Camera di sindacato ispettivo 3-01144, Binetti, seduta n. 326 del 6 novembre 2014, e 4-03433, Divina, seduta n. 390 del 12 febbraio 2015).
Essenzialmente, se si prescinde dalla terminologia, in ogni aspetto di natura sostanziale si è rimasti vincolati all'antico modello monogenitoriale di affidamento, con un genitore (tipicamente la madre) che vive con i figli nella casa familiare e deve provvedere ad ogni loro bisogno, ricevendo dall'altro (tipicamente il padre) il denaro necessario per farlo. Un sistema, pertanto, che facilita e premia i padri che non avvertono, se non altro, il dovere di svolgere compiutamente la funzione educante nei confronti dei figli e le madri che utilizzano il proprio ruolo dominante per consumare vendette retroattive nei confronti dell'ex. Un sistema che allo stesso tempo priva madri illuminate, che vorrebbero la partecipazione paterna alla cura dei figli, del loro legittimo diritto a pari opportunità nel lavoro e nella vita privata e allo stesso tempo penalizza i padri che vorrebbero essere presenti a pieno titolo.
Nel frattempo, tuttavia, si è notevolmente e autorevolmente arricchita la testimonianza della scienza a favore dei modelli integralmente bigenitoriali, documentata da una serie, ininterrotta di fondate indagini longitudinali internazionali, che supportano la richiesta di una piena applicazione di essi (Abarbanel 1979; Steinman 1981; Luepnitz 1986; Underwood 1989; Neugebauer 1989; Poussin, 1999; Smart et alii 2001; Bauserman, 2002; Luecken, 2003; Fabricius, 2007; Melli & Brown 2008; Haugen 2010; Luftensteiner 2010, Bjarnason et alii 2012; Bergström 2012; Suenderhauf 2013; Nielsen 2014 e 2018; Framsson 2017; Warshak 2018).
Richiamando, dunque, le ragioni che hanno fatto ritenere indispensabile un nuovo intervento sulle regole dell'affidamento, occorre anzitutto rammentare che i risultati delle ricerche citate hanno indotto, a livello internazionale, il Consiglio d'Europa ad adottare la risoluzione n. 2079 (2015) (firmata anche dall'Italia), con la quale ha invitato gli Stati membri a: assicurare l'effettiva uguaglianza tra genitori nei confronti dei propri figli (punto 5.3); eliminare dalla loro legislazione qualsiasi differenza tra i genitori a prescindere dal rapporto di coppia (punto 5.4); promuovere in particolare la shared residence, definita nella relazione introduttiva del documento fondante 13870 come «quella forma di affidamento per cui i figli dopo la separazione della coppia genitoriale vivono tempi più o meno uguali con i due genitori» (punto 5.5).
Allo stesso tempo, quale sia nella sostanza la situazione italiana risultava e risulta incontestabilmente dall'osservazione della giurisprudenza, rimessa non a categorie che possano in qualche modo supporsi interessate, ma quale emerge dalle constatazioni oggettive, su base statistico-matematica, fatte da enti terzi. Si tratta delle conclusioni alle quali sono giunti indipendentemente tra loro i ricercatori della facoltà di economia dell'università di Roma III (2013) e l'istituto nazionale di statistica (Istat). Difatti, analizzando i questionari compilati dalle coppie separate nel lungo arco di tempo che precede e segue il profondo cambiamento normativo del 2006, i primi hanno affermato che dai dati: «(...) si evince che l'assegnazione formale dell'affido condiviso ha trovato effettiva applicazione. Per gli altri aspetti, quelli per cui la legge lascia discrezionalità ai magistrati, è come se la legge non fosse mai stata approvata» (http://www. lavoce.info/archives/11465/affido-condiviso-legge-inapplicata/; ovvero, G. de Biasio e D. Vuri, «Joint Custody in the Italian Courts», IZA DP n. 7472, http://ftp.iza.org/dp7472.pdf). Di grande interesse, oltretutto, è l'ulteriore risultato emerso dall'analisi dei dati, ovvero che: «Le decisioni dei magistrati sono state diverse, a seconda che il procedimento sia stato di natura consensuale oppure giudiziale. Nel secondo caso, in cui ancora maggiore è la discrezionalità dei magistrati, le sentenze sono risultate ancora più lontane dai princìpi della legge 54». Una circostanza che attesta che non è il costume o l'atteggiamento culturale della popolazione a «costringere» il giudice a omologare soluzioni squilibrate, quanto, al contrario, è la dominante prassi monogenitoriale a spingere le coppie verso soluzioni asimmetriche, nella consapevolezza che altrimenti potrebbe andare ancora peggio.
E l'Istat, nel rapporto del novembre 2016 (pagina 13), dopo un'analoga indagine conclude che: «al di là dell'assegnazione formale dell'affido condiviso, che il giudice è tenuto a effettuare in via prioritaria rispetto all'affidamento esclusivo, per tutti gli altri aspetti considerati in cui si lascia discrezionalità ai giudici la legge non ha trovato effettiva applicazione». Valutazioni ribadite dalla recente riformulazione (2018) della modulistica distribuita dall'Istat nei tribunali e nei comuni, nelle cui istruzioni si legge, ad esempio, che «Questa sezione è stata rivista e adeguata a quanto previsto dalla legge n. 54 del 2006 sull'affidamento condiviso, anche se ancora parzialmente inapplicato. Dal 2006 la forma privilegiata di contribuzione è divenuta quella diretta, che prevede che entrambi i genitori forniscano ai figli quello che a loro serve, dividendosi gli oneri in proporzione delle rispettive risorse, in modo da assolvere al contempo ai compiti di accudimento e cura che per legge spettano a entrambi. (...) Pertanto, ai sensi dell'articolo 337-ter comma quarto del codice civile, la corresponsione di un assegno dovrebbe essere solo eventuale e con valenza perequativa. (...) Viceversa, viene spesso fissato un assegno a favore del genitore collocatario, destinato a coprire le spese legate alla vita quotidiana presso di lui, mentre le spese prevedibili ma non quotidiane (ad esempio, per l'istruzione) vengono definite “straordinarie” e divise di volta in volta tra i genitori, tipicamente a metà». Per quanto concerne la frequentazione, si legge che: «(...) spesso, a dispetto della parità formale e sostanziale dei genitori in affidamento condiviso, ad uno di loro viene assegnato un ruolo prevalente – anche nei tempi della frequentazione – e questo viene definito anche come genitore “collocatario”».
A conclusioni sconfortanti del medesimo genere è pervenuto anche il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca (MIUR) che, con la circolare n. 5336 del 2 settembre 2015, ha invitato gli istituti scolastici a inviare ogni informazione riguardante gli allievi a entrambi i genitori separati, sulla base della constatazione che «nei fatti, ad otto anni dall'approvazione della legge sull'affido condiviso, questa non ha mai trovato una totale e concreta applicazione».
Ovviamente, al primo posto nell'avvertire il disagio e nel patire il danno di questo travisamento della legge è stata la popolazione, il cui malcontento è evidenziato anche dalla fioritura di registri della bigenitorialità, ideati e sollecitati dall'associazione nazionale «Crescere insieme» e istituiti in un numero continuamente crescente di comuni (già oltre 40, da Parma a Verona, da Bari a Livorno, da La Spezia a Bologna, da Bolzano a Firenze, da Trento a Massa, eccetera), dei quali non ci sarebbe stato alcun bisogno se il relativo diritto dei figli fosse stato realmente rispettato.
Una situazione, dunque, di tale evidenza da coinvolgere inevitabilmente anche il sistema legale e, più in particolare, parte della stessa magistratura specializzata in diritto di famiglia. Si pensi, ad esempio, a quanto scriveva Giuseppe Buffone, allora giudice della sezione IX del tribunale di Milano, in: «Dall'affidamento condiviso all'affidamento paritario: proposta per una revisione delle norme in materia di diritto di famiglia» (in Altalex http://www.altalex.com/documents/news/2015/07/07/da-affidamento-condiviso-a-affidamento-paritario).
Più concretamente, un numero crescente di tribunali sta ponendosi in controtendenza attraverso protocolli e linee-guida che dichiarano un orientamento fedele alla descritta lettura del pensiero del legislatore: prima Perugia, poi Brindisi e Salerno, mentre vari altri stanno emettendo provvedimenti dello stesso segno (ad esempio, M. Maglietta, «Le linee guida del Tribunale di Brindisi in materia di affidamento condiviso dei figli nella separazione: una diversa lettura», in Foro italiano, I 2507, luglio-agosto 2017).
Appare allora evidente – se si vuole evitare un'applicazione a «macchia di leopardo» delle medesime norme e conservare ai cittadini la certezza del diritto – la necessità di rendere inequivocabili le prescrizioni normative attraverso un intervento legislativo, come quello che qui si propone.
Sarà inoltre necessario, procedendo, cercare di sanare le varie «aporie» che alcuni non coordinati interventi successivi alla riforma del 2006 hanno introdotto nella legislazione. È accaduto, infatti, che il decreto legislativo n. 154 del 2013 su filiazione e adozione abbia introdotto rilevanti modifiche alle regole dell'affidamento non esenti da criticità, segnalate da più parti e oggetto di analisi in dottrina (ad esempio, M. Maglietta, Guida al diritto, (6), 1° febbraio 2014, pagine 70-73; ; ibidem (4), 16 gennaio 2016, pagine 53-58. Più estesamente, R-Russo, «L'illegittimità formale, l'illegittimità sostanziale e l'inadeguatezza strutturale del decreto legislativo n. 154 del 2013», in Giustizia Civile.com, http://giustiziacivile.com/famiglia-e-successioni/approfondimenti/lillegittimita-formale-lillegittimita-sostanziale-e). In particolare, sono apparse in eccesso di delega – se non anche contro delega – le modifiche in ordine ai cambiamenti di residenza, all'assegnazione della casa familiare, all'ascolto del minore e alla residenza abituale dei figli. Non a caso il decreto è già stato oggetto di segnalazioni alla Consulta per eccesso di delega (tribunale per i minorenni di Bologna, ordinanza 2-5 maggio 2014) e di interrogazioni parlamentari al Ministro della giustizia (atti Camera di sindacato ispettivo 5-01943, Bonafede e altri, seduta del n. 157 del 22 gennaio 2014 e 4-03235, Marroni e Gozi, seduta n. 156 del 21 gennaio 2014).
Passando, dunque, a un'analisi puntuale dell'articolato, l'articolo 1 si coordina con il successivo articolo 6, comma 1, lettera b), modificando l'articolo 45 del codice civile ai fini del riconoscimento del fatto che il minore, affidato a entrambi i genitori e rimesso alle loro cure, è naturalmente e automaticamente domiciliato presso entrambi, a prescindere dalla residenza anagrafica, necessariamente unica.
L'articolo 2, comma 1, alla lettera a) fornisce una definizione finora mancante della responsabilità genitoriale, altrimenti priva degli aspetti che, ad esempio, consentono ai genitori di adottare misure correttive nei confronti dei figli; alla lettera b) elimina l'obbligo, poco aderente alla realtà, per la coppia che si forma di concordare la residenza abituale dei figli, nozione di fatto da valutare guardando indietro e non avanti. Al momento della crisi, d'altra parte, tutt'al più potrebbe essere concordata per il futuro solo la residenza anagrafica dei figli, ovvero potrebbe essere dichiarato solo quello che è stato fino a quel momento l'ambito territoriale del radicamento.
Per quanto detto appare a maggior ragione non condivisibile l'obbligo di cui all'articolo 337-ter, terzo comma, del codice civile, che l'articolo 6, comma 1, lettera c), della presente proposta di legge intende attenuare. Due persone che si stanno separando spesso sono in cattivi rapporti; dunque, in tal caso dovrebbero concordare, proiettandola nel futuro, una decisione che rappresenta ben più di un atto amministrativo, reversibile in qualunque momento, come l'iscrizione all'anagrafe, ma un impegno di fondo, dando carattere di stabilità a un'opzione che, proprio perché la famiglia si è appena disgregata, ha di per sé i caratteri dell'incertezza. Inoltre, anche pensando a una sorta di ratifica di una situazione di fatto (nel caso che ci si presenti dal giudice dopo che la separazione è già avvenuta da qualche tempo), in un affidamento realmente condiviso – ovvero equilibrato – non esistono sedi privilegiate, per definizione.
L'articolo 3 introduce l'articolo 316-ter del codice civile, che incrementa la tutela delle madri non coniugate, affermando che ad esse spetta dal padre un contributo alle spese di parto, nonché un mantenimento personale per i primi tre mesi dopo di esso, ove esse non siano in grado di provvedervi. La tutela è estesa anche ai casi di morte del nascituro. La ratio della disposizione – in linea con la filosofia della legge n. 76 del 2016 relativa alle convivenze – è da cercare nello stretto legame della madre con il figlio che sta nascendo o è appena nato, per cui va intesa essenzialmente come compresa tra i doveri del padre nei confronti del figlio.
Con l'articolo 4 viene abrogato l'articolo 317-bis del codice civile, così come riformulato dal decreto legislativo n. 154 del 2013, e il rapporto del minore con gli ascendenti – e i parenti (non citati dal medesimo decreto) – è tutelato dall'articolo 337-ter, primo comma. Questo intervento è stato, appunto, reso necessario da problemi di coerenza e di semplicità applicativa. Infatti, mettendo a confronto gli articoli del codice civile 315-bis, 337-ter, primo comma, e 348, secondo comma, con l'articolo 317-bis si osserva che la tutela del diritto del minore a un rapporto significativo con tutto il suo ambito parentale viene in quest'ultimo articolo non giustificatamente ristretta a quello con gli ascendenti; ovviamente con suo danno. Oltre tutto, se gli ascendenti sono deceduti chi potrà attivarsi?
Gli articoli 5 e 11 intervengono, rispettivamente, sugli articoli 336-bis e 337-octies del codice civile eliminando la possibilità che il giudice neghi di fatto il diritto di parola al minore, sulla base di una sua anticipata e non documentata valutazione dell'irrilevanza di ciò che intenda dirgli, a dispetto del carattere indisponibile di tale diritto, per come viene introdotto dalle convenzioni internazionali e dallo stesso codice civile (articolo 315 secondo comma). Non appare, infatti, convincente l'argomento che fu citato al momento dell'introduzione di questa novità. Si disse allora che la facoltà di non ascoltare il minore serviva per fronteggiare senza inconvenienti le situazioni in cui un genitore al momento della separazione concordava sull'evitabilità dell'ascolto all'interno di una separazione consensuale, ma poi se ne pentiva e tentava di azzerare le intese sfruttando il mancato ascolto. Tuttavia, appare pacifico che se l'ascolto del minore non può e non deve essere strumentalizzato dai genitori, altrettanto vale per le istituzioni. Devono trovarsi altre vie. Ora, poiché la valutazione che l'ascolto sia «manifestamente superfluo» è del tutto opinabile anche quando i genitori sono d'accordo, c'è da chiedersi come potrà fare il giudice a stabilire che il minore non ha nulla di rilevante da dire se prima non lo sente. Qualcuno, successivamente, ha ipotizzato che si siano volute escludere le situazioni di disaccordo sulla sola parte economica, ma anche questa ipotesi non appare convincente, a partire dal fatto che gli aspetti economici e relazionali sono spesso strettamente intrecciati: basti pensare che in un vero affidamento condiviso si dovrebbe mantenere il figlio per capitoli di spesa attribuiti all'uno e all'altro genitore. Allora si comprende facilmente come il figlio possa avere preferenze da esprimere sulla gestione delle sue necessità, ad esempio sulla base delle precedenti abitudini, e possa legittimamente desiderare di comunicarle. In definitiva, quindi, appare preferibile che si lasci che sia il minore stesso a decidere se vuole essere sentito o no, sull'esempio francese: «Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son iritervention ou son consentement, ètre entendu par le juge ou, lorsque son intérèt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'ètre entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus» (articolo 388 del code civil: «In tutti i procedimenti che lo riguardano il minore capace di discernimento può, senza pregiudizio delle disposizioni che prevedono il suo consenso o il suo intervento, essere ascoltato dal giudice, o nel caso che ciò corrisponda al suo interesse, dalla persona nominata dal giudice a tale scopo. L'ascolto è obbligatorio ove il minore ne faccia richiesta. Se il minore rifiuta di essere sentito il giudice valuta la fondatezza del suo rifiuto»).
La lettera a) del comma 1 dell'articolo 6 pone anzitutto rimedio a una modifica introdotta nel 2013 che ha impoverito il precedente testo del codice civile, riducendo l'ambito e la portata dei diritti del minore. Confrontando, infatti, l'attuale primo comma dell'articolo 337-ter con l'articolo 155, primo comma, si osserva che scompare la precisazione iniziale che «Anche dopo la separazione dei genitori» «Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura (...)». In altri termini, giustapponendo le prescrizioni degli articoli 337-bis e 337-ter, la parola «Anche» sfortunatamente si perde. Malauguratamente, perché quell’«Anche dopo» esprimeva la continuità temporale, la permanenza dei diritti in capo al figlio e il parallelo costante obbligo dei genitori nei suoi confronti, a evidenziare come il sottoinsieme genitoriale – con il suo carico di doveri e di impegni – sopravviva allo sfaldarsi del rapporto di coppia. E come, al tempo stesso, quei diritti posseduti dal minore prescindono dalle condizioni dell'ambiente che lo circonda e sono legati direttamente e indissolubilmente alla sua persona, assumendo il carattere di diritti soggettivi e pertanto indisponibili. Inoltre, la riscrittura intende mettere fine alla non circoscritta tendenza a concedere l'affidamento condiviso svuotandolo al contempo dei suoi essenziali requisiti, come il diritto del minore a un rapporto effettivamente equilibrato con entrambi i genitori, in modo che ciascuno di essi si impegni quanto l'altro nel fornirgli «cura», oltre che educazione e istruzione: condizioni che evidentemente non si realizzano se il figlio trascorre con uno di essi poco più di due fine-settimana al mese o se in sentenza si omette di stabilire per entrambi i genitori equivalenti compiti di accudimento. È da notare che non si tratta di una pariteticità affermata per i tempi, fiscalmente e rigidamente, anche nel breve periodo (sarebbe del resto assurdo pretendere lo stesso numero di pernottamenti avendo il doppio dei pomeriggi e viceversa), ma che invoca pari responsabilità e paritetica assunzione di concreti doveri. L'attenuazione «per quanto possibile» va intesa, ovviamente, come dovuta alla necessità di considerare quei casi in cui condizioni di salute, allattamento, distanza tra le abitazioni o particolari impegni lavorativi dei genitori rendano materialmente impossibile una gestione paritaria; ma ciò non toglie che ovunque realizzabile questa debba essere assicurata al figlio e che ove impossibile si debba comunque optare per la soluzione ad essa più vicina. In pratica, si dovranno assicurare al figlio – soprattutto adolescente – il diritto e la possibilità concreta di frequentare flessibilmente i genitori in funzione delle sue esigenze a partire, nei casi ordinari, da un qualsiasi schema temporalmente paritario. Un esempio pratico di come ciò dovrebbe funzionare è fornito dalle linee-guida del tribunale di Brindisi (2017). Inoltre, si è inteso dare maggiore evidenza e più corretta collocazione al riferimento all’«interesse del minore». In realtà tutta la legge n. 54 del 2006 è mirata alla tutela di tale interesse, in un modo talmente pregnante da elevarne i contenuti principali a diritto. La prevalente interpretazione che ne è seguita ha invece inteso legittimare la negazione di tali diritti, al di fuori delle previsioni dell'allora vigente articolo 155-bis, in nome del suo «interesse», valutato discrezionalmente dal giudice come meglio realizzato dalla stabilità logistica. Adesso il riferimento all'interesse del minore si colloca al primo comma dell'articolo 337-ter, eliminando l'ambiguità derivante dalla collocazione al secondo comma. Viene, inoltre, risolto, come accennato, il problema di come far valere il diritto dei minori ad avere contatti con i due ambiti parentali completi. La proposta di legge si preoccupa di renderlo effettivo, ovviando al problema di una lettura dell'articolato che sembrava voler riservare ai minori la possibilità di tutelare tale rapporto a condizione di essere essi stessi ad attivarsi; cosa a dir poco problematica, visto che manca loro la capacità di agire, nonché le risorse economiche per farlo.
La lettera b) sostituisce il secondo comma dell'articolo 337-ter del codice civile. I primi due periodi del comma così novellato esprimono più efficacemente la priorità dell'opzione bigenitoriale, quale mantenimento il più possibile inalterato delle condizioni antecedenti alla separazione, e rende più evidenti e inderogabili i limitati ambiti di applicazione dell'affidamento esclusivo (articolo 337-quater). Ciò avviene anche attraverso l'eliminazione del generico riferimento all'interesse del minore, del tutto fuori posto – come già detto – e fuorviante laddove una norma direttamente prescrittiva si propone di assicurare al figlio una piena tutela da parte di entrambi i genitori, visto come aspetto prioritario della realizzazione del suo diritto e del suo interesse («Per realizzare la finalità di cui al primo comma (...)»). La modifica – o meglio, il ripristino sul punto della precedente formulazione del codice civile – assume particolare rilievo, tanto da apparire indispensabile, ove si osservi che tale illogica collocazione dell'interesse del minore costituisce attualmente in giurisprudenza la prevalente giustificazione formale dello svuotamento dell'affidamento condiviso. Allo stesso modo e nel medesimo spirito viene precisata l'irrilevanza di circostanze estranee alle caratteristiche dei genitori singolarmente considerati e si elimina la possibilità di negare ai figli la tutela di uno dei genitori quale coaffidatario, utilizzando circostanze che non possono porsi a suo carico.
Il terzo periodo del comma novellato si articola in due parti. Nella prima, alla pari del primo comma, il testo sviluppa e rende effettiva la doppia tutela genitoriale a vantaggio dei figli. Poiché gli inconvenienti attuali sono conseguenza diretta dell'attribuzione ai figli di un'unica appartenenza domiciliare, la nuova formulazione evidenzia la scelta a favore di due case, purché ciò permetta di continuare ad avere due genitori. Nella seconda parte disincentiva la conflittualità all'interno della coppia, stabilendo che il giudice nel decidere le modalità della frequentazione (ad esempio, chi si sposta per accompagnare i figli dall'altro) e nell'assegnare i compiti di cura a ciascun genitore deve tenere conto della propensione di ciascuno a rispettare l'altro, dando la preferenza, in nome dell'interesse della prole, a quel «fairly parent», genitore corretto e leale, nel quale la giurisprudenza anglosassone già da tempo individua quello meglio in grado di allevare i figli. Tutto questo dovrebbe scoraggiare quell'aggressività, soprattutto processuale, e quella tendenza a denigrare gratuitamente l'altro che i precedenti orientamenti viceversa premiavano allorché il giudice, di fronte a memorie vivacemente polemiche presentate ad arte da chi non gradiva l'affidamento a entrambi i genitori, concludeva che il livello di conflittualità registrato non permetteva formule bigenitoriali e affidava i figli, in forma esclusiva, spesso all'aggressore medesimo. In sostanza, si chiede al giudice di entrare nel merito delle cause del conflitto, rammentando che la formula di rito «a causa dell'elevata conflittualità è impossibile applicare l'affidamento condiviso e quindi i figli vengono affidati esclusivamente a (...)» non consente di per sé di individuare un genitore più idoneo dell'altro, poiché manca un valido criterio. Distinguere tra i genitori è corretto solo in presenza di un aggredito e di un aggressore e quindi occorre indagare; in situazioni diverse, ovvero nel caso di mutua intolleranza e uguale inciviltà o si utilizza al massimo la separazione delle competenze (esercizio separato della responsabilità genitoriale e mantenimento per capitoli di spesa), ovvero, se ciò non è sufficiente, si procede con l'affidamento a terzi. L'effettiva tutela del minore, infine, è spinta al punto di non escludere conflitti di interesse con uno dei genitori o con entrambi e da prevedere che in tal caso il giudice provveda a farlo assistere da un suo legale, nominato tra i difensori di ufficio.
La lettera c) elimina, anzitutto, il riferimento alla residenza abituale, per i motivi illustrati. Oltre a ciò, mette dei limiti al frequente abuso di potere da parte del genitore collocatario (che non dovrebbe esistere), che spesso si trasferisce con i figli dove vuole senza prendere accordi con l'altro e senza l'autorizzazione del giudice. Inoltre inverte la discrezionalità del giudice nello stabilire quale sia il regime ordinario di gestione dei figli, se congiunto o disgiunto. Sulla base di anni di sperimentazione della legge appare decisamente preferibile che le decisioni del momento, prive di rilievo, siano assunte di regola – ovvero in assenza di diverse indicazioni – dal genitore presente senza obbligo di consultazione dell'altro. Quindi se si desidera operare diversamente occorrerà che la scelta sia verbalizzata.
La lettera d), a sua volta, rende del tutto inequivoca, e quindi ineludibile, la prescrizione a favore del mantenimento diretto, che dovrà essere stabilito ogniqualvolta sia chiesto, anche da un genitore solo, rimettendo al giudice la divisione degli oneri economici, ove non concordata. Inoltre, mette ordine nell'elenco dei parametri di cui il giudice deve tenere conto per fissare un eventuale assegno. La norma attuale, infatti, mescola ciò che serve a stabilire il costo totale del figlio con quanto serve a scalare dall'assegno perequativo, se stabilito, forme dirette di contribuzione (come il lavoro di cura). Viene anche eliminato il parametro relativo al tenore di vita antecedente alla separazione poiché tale evento ha, ovviamente, sconvolto il sistema economico familiare; a prescindere dal fatto che nel corso del tempo le spese a vantaggio del figlio, soggetto in età velocemente evolutiva, hanno continui cambiamenti, per cui quel riferimento risultava in pratica fonte di grande incertezza e pertanto di forte litigiosità. Con la lettera e) si stabilisce che, in caso di trascuratezza da parte di uno dei genitori, questi perda la possibilità del mantenimento diretto e sia obbligato a versare un assegno all'altro; si chiarisce definitivamente che il mantenimento diretto è la forma da privilegiare anche in caso di affidamento condiviso necessariamente asimmetrico e che i genitori hanno diritto, qualitativamente, al medesimo trattamento in termini di detrazioni, assegni familiari e agevolazioni fiscali di ogni genere, a prescindere dalle modalità dell'affidamento condiviso, senza «collocazioni» privilegiate; si prevede che l'ISEE tenga conto degli effettivi, concreti contenuti dell'affidamento condiviso e delle novità introdotte dalla legge n. 219 del 2012 sulla filiazione, anziché restare vincolato a concetti burocratico-formali come la residenza o il nucleo familiare; si introduce una clausola di salvaguardia a tutela dei figli nati da seconde unioni di genitori separati, che non di rado rischiano di vivere in condizioni più disagiate rispetto a quelli di primo letto. Con la lettera f) si evidenzia che l'assegno di mantenimento ha una funzione meramente integrativa e residuale.
L'articolo 7 sia nella rubrica che nel primo comma novellato dell'articolo 337-quater del codice civile afferma in termini prescrittivi che, solo ove si verifichino determinate condizioni l'onere della cui prova spetta all'accusa, si può escludere un genitore dall'affidamento. Pertanto resta fuori discussione che al giudice non è data facoltà di scegliere a sua discrezione tra due istituti, l'affidamento condiviso e quello esclusivo, ma solo di proteggere il minore da uno dei genitori, ove essere a lui affidato possa arrecargli pregiudizio. Nel novellato primo comma, inoltre, è stata introdotta una sottolineatura, una specificazione che tiene conto dei sempre più frequenti e pesanti episodi di maltrattamenti in famiglia.
Il novellato terzo comma (lettera b) del comma 1) d'altra parte, determina le modalità di attuazione dell'affidamento esclusivo. Tenendo conto del fatto che la legge in vigore esclude un genitore dall'affidamento solo se è potenzialmente pericoloso per i figli – e quindi decisamente inidoneo –, si è ritenuto più saggio lasciargli solo le minime decisioni della vita quotidiana ed escluderlo dalle scelte che determinano gli indirizzi educativi della vita dei figli, anche per evitare situazioni di paralisi decisionale, visti i tempi della giustizia, comunque troppo lunghi. Ciò comunque come regola generale e sempre lasciando al giudice la possibilità di una scelta diversa, valutate le circostanze del caso.
L'articolo 8 mette ordine nelle norme concernenti l'assegnazione della casa familiare abrogando il comma 6 dell'articolo 6 della legge n. 898 del 1970, le cui prescrizioni sono in contraddizione con l'articolo 337-sexies del codice civile. L'abrogazione del comma 7 del medesimo articolo 6 è solo apparente, perché il suo contenuto è stato inserito direttamente nel codice civile all'articolo 337-ter, secondo comma. In tal modo prepara le disposizioni del successivo articolo 9, comma 1, che alla lettera a), modificando l'articolo 337-sexies del codice civile, prevede implicitamente che il problema dell'assegnazione della casa familiare deve porsi solo in via eccezionale, ovvero quando non si è potuto rispettare – per ragioni oggettive come la distanza tra le abitazioni – il diritto indisponibile dei figli a essere presenti in misura simile presso ciascuno dei genitori. In tal caso, infatti, la casa non può che restare al proprietario. Limitatamente, dunque, a situazioni che devono essere residuali se si rispetta la legge, ci si deve comunque chiedere se ai figli convenga abitare prevalentemente nella casa familiare oppure no. Se il figlio frequenterà più o meno simmetricamente i due genitori sarà per lui indifferente se nella casa familiare abiterà il genitore proprietario o l'altro. Anzi, nei casi ordinari non ci sarà più motivo, fino dalla prima decisione, per assegnare l'abitazione al non proprietario, con enorme alleggerimento dei motivi di contenzioso. Tuttavia, è sembrato equo e opportuno disporre un contributo abitativo a favore di chi lascia la casa familiare non solo e non tanto per un principio di solidarietà, ma essenzialmente per non esporre i figli a difficoltà abitative o addirittura alla perdita della possibilità di pernottare da un genitore con scarse risorse economiche.
Infine, alla lettera b) viene ripristinata la possibilità di modificare le regole dell'affidamento nel caso di significativi spostamenti della residenza di uno dei genitori, a richiesta di uno qualsiasi di essi. La modifica è stata resa necessaria dalla non condivisibile cancellazione del precedente secondo comma, sostituito dall'antica formulazione della legge n. 898 del 1970, per effetto della quale un genitore può assentarsi senza preavviso e senza neppure comunicare dove è andato. Solo dopo un mese dovrebbe darne notizia, ma se ne fa a meno la sanzione è limitata all'obbligo di rimborsare il denaro speso per cercarlo, senza alcun riferimento al danno morale ed esistenziale subito dai figli o alla mancata assistenza, anche se ovviamente attivabili per un'altra via. Parallelamente nulla si dice sulla necessità di rivedere le regole della frequentazione; anzi, la soppressione della precedente formulazione del comma autorizzerebbe a pensare che si intenda lasciare intatto il vecchio calendario.
L'articolo 10, comma 1, che interviene sull'articolo 337-septies del codice civile, risolve, alla lettera a), un'altra questione oggetto di intenso dibattito: l'attribuzione al figlio maggiorenne della titolarità dell'eventuale assegno che sia stato stabilito per il suo mantenimento. La formulazione proposta permette di tutelare gli eventuali danni subiti dal genitore prevalentemente convivente, ove esista, legittimando anche lui, in concorrenza con il figlio, ad attivarsi in caso di inadempienza dell'altro. Al tempo stesso lo tutela disciplinando anche i rapporti con il figlio, prevedendo che questi debba concordare con ciascuno dei genitori il proprio eventuale contributo alle spese e alle cure domestiche, ancora una volta in accordo con le modifiche introdotte dalla legge n. 219 del 2012 (articolo 315-bis del codice civile). Con la lettera b) è evidenziato il diritto a provvedere agli obblighi economici con un rapporto diretto genitore-figlio anche quando quest'ultimo non è più in affidamento.
L'articolo 11, come già rilevato, dà risposta alle preoccupazioni per il disagio a cui viene sottoposto il figlio al momento dell'audizione in tribunale, preoccupazioni che hanno indotto la magistratura a un ridottissimo ricorso all'ascolto. Si conferisce al figlio la possibilità di proporre la sua rinuncia a essere sentito, così come di esigere di essere sentito, invece che dover subire una valutazione a priori e «al buio» da parte del giudice. Per quanto riguarda la forma di tale comunicazione, si è voluta evitare ogni rigidità, tenendo colto delle difficoltà che può avere un soggetto minorenne a rispettare procedure complesse. D'altra parte, già adesso alcuni protocolli di tribunale prevedono il libero accesso alla giustizia da parte dei minori.
L'articolo 12 introduce l'articolo 337-novies del codice civile che ufficializza la prassi del rito partecipativo, già sperimentato con notevole successo presso i tribunali di Milano e di Cremona, coordinandolo con la mediazione familiare, di cui al successivo articolo 13, mentre al con il nuovo articolo 337-decies introduce la coordinazione genitoriale, che ha dato all'estero un'ottima prova nei casi di elevata conflittualità. Tali situazioni, per essere meglio gestite, richiedono anche una precisa descrizione delle regole e ripartizione dei compiti tra i genitori, quale può essere realizzata con un attento piano genitoriale, che abbastanza raramente potrà essere sostituito dal dispositivo del giudice, certamente meno minuzioso. D'altra parte, per la fase applicativa la coppia potrà disporre del supporto del coordinatore genitoriale, scelto autonomamente o nominato dal giudice con il consenso delle parti, con compiti predefiniti, ma tipicamente di «giudice dell'esecuzione» che si attiverà, tuttavia, giovandosi delle competenze e delle strategie della mediazione.
L'articolo 13 restituisce alla mediazione familiare il riconoscimento pieno che aveva ricevuto nella penultima stesura della legge n. 54 del 2006 da parte Commissione Giustizia della Camera, aggiungendo, a garanzia del pieno rispetto della normativa e dei diritti delle parti, l'assistenza di un avvocato in caso di accordo, al momento della relativa omologa. L'impoverimento di tale strumento è stato concordemente biasimato da tutti gli operatori del settore, che hanno reiteratamente segnalato i vantaggi di prevedere un'informazione obbligatoria sulle potenzialità di un eventuale percorso di mediazione prima di qualsiasi contatto con la via giudiziale. D'altra parte, la previsione di tale fase extragiudiziale è in accordo con la riconosciuta generale esigenza di alleggerire il carico dei tribunali. L'articolo, formulato in modo da prevenire la possibilità di false dichiarazioni per evitare il passaggio informativo, colloca, inoltre, più appropriatamente la norma all'interno della fase pregiudiziale, dopo l'articolo 706 del codice di procedura civile.
Gli articoli 14 e 15 rendono possibile il reclamo avverso i provvedimenti sia presidenziali che del giudice istruttore, unificando le relative procedure mediante il ricorso all'articolo 669-terdecies del codice di procedura civile. La scelta del reclamo al collegio tiene conto anche delle difficoltà logistiche che si potrebbero incontrare in talune zone optando per il reclamo in corte d'appello.
L'articolo 16, comma 1, integrando la precedente previsione dell'articolo 709-ter del codice di procedura civile, interviene, alla lettera a), in tutte le situazioni in cui un genitore compie unilateralmente atti che richiedono l'accordo con l'altro (ad esempio, cambiando residenza e portando il figlio con sé, oppure iscrivendo il figlio a istituti scolastici di propria esclusiva scelta), azzerando tali iniziative, ovvero nel caso in cui abbia costruito ad arte situazioni ostative al contatto del figlio con l'altro genitore. In questo caso si è ritenuto che non sia sufficiente la previsione di un meccanismo punitivo o risarcitorio del danno, ma che andasse prioritariamente disposto, ove possibile, il ripristino dello stato antecedente, ovvero interventi mirati alla restituzione o alla compensazione di quanto indebitamente sottratto o negato (si pensi, ad esempio, a giorni di frequentazione saltati). Infine viene eliminata, con la lettera b), la possibilità di una semplice ammonizione: poiché si tratta di infrazioni gravi, se la segnalazione è falsa è da perseguire il denunciante e se è corretta limitarsi ad ammonire non può essere sufficiente.

PROPOSTA DI LEGGE