Camera dei deputati

Quanto ai fatti, il 2 dicembre 2019 il Ministero dell'Interno indiceva un concorso per titoli ed esami per il conferimento di 120 posti di commissario della Polizia di Stato, il cui bando, fra i requisiti generali di ammissione al concorso, prevedeva che i candidati dovessero aver compiuto il 18° anno di età e non aver compiuto il 30° anno di età, salve ipotesi particolari. VT, siccome non soddisfaceva il requisito di età richiesto (in quanto nato nel 1988 e, dunque, avendo già compiuto i trent'anni e non rientrando in alcuna delle ipotesi particolari nelle quali il limite di età è aumentato), non riusciva a presentare la propria candidatura e, pertanto, proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che, dopo averlo ammesso con riserva a partecipare a tale concorso (di cui successivamente superava le prove preselettive), lo rigettava, con la motivazione che il limite di età menzionato costituiva una «limitazione ragionevole» e che, in questo senso, esso non era contrario né alla Costituzione della Repubblica italiana né alla normativa europea che vieta le discriminazioni anche sulla base dell'età, in particolare la direttiva 2000/78.

Ai sensi dell'articolo 1, quest'ultima stabilisce un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate, tra l'altro, sull'età per quanto concerne l'occupazione e le condizioni di lavoro, mirando così a rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento, per il quale, ai sensi dell'articolo 2 della medesima direttiva, si intende l'assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all'articolo 1.

Fatto salvo ciò, all'articolo 4 la direttiva citata prevede che gli Stati membri possono stabilire che una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a uno qualunque dei motivi di cui all'articolo 1 non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, la caratteristica in questione costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato.

L'articolo 6, poi, stabilisce che gli Stati membri possono prevedere che le disparità di trattamento in ragione dell'età non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell'ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.

VT proponeva appello avverso tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, adducendo il contrasto delle norme che prevedono il limite di età di cui trattasi sia con il diritto dell'Unione sia con la Costituzione della Repubblica italiana e altre disposizioni del diritto italiano.

In tale contesto, adducendo peraltro ulteriori argomenti corroboranti il carattere sproporzionato del detto limite di età, il Consiglio di Stato decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale: se la direttiva 2000/78, l'articolo 3 del TUE, l'articolo 10, TFUE e l'articolo 21 della Carta vadano interpretati nel senso di ostare alla normativa nazionale contenuta nel decreto legislativo n. 334/2000 e successive modifiche e integrazioni e nelle fonti di rango secondario adottate dal Ministero dell'Interno, la quale prevede un limite di età pari a trent'anni nella partecipazione ad una selezione per posti di commissario della carriera dei funzionari della Polizia di Stato.

La Corte ha, anzitutto, precisato che con la sua questione il giudice del rinvio ha chiesto, in sostanza, se l'articolo 2, paragrafo 2, l'articolo 4, paragrafo 1, e l'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, letti alla luce dell'articolo 21 della Carta, debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede la fissazione di un limite massimo di età a trent'anni per la partecipazione a un concorso diretto ad assumere commissari di polizia.

In primo luogo, dal momento che l'articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2000/78 specifica che sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all'articolo 1 della direttiva stessa, una persona è trattata in modo meno favorevole di un'altra che versi in una situazione analoga, la Corte di giustizia ha ritenuto che, nel caso di specie, tale tipo di discriminazione sussista, in quanto il requisito dell'età previsto all'articolo 3, comma 1, del decreto legislativo n. 334/2000 ha l'effetto di riservare a talune persone, per il solo fatto di aver compiuto trent'anni di età, un trattamento meno favorevole di altre che versano in situazioni analoghe.

Stabilito ciò, la Corte ha proceduto a verificare se la riscontrata disparità di trattamento possa essere giustificata alla luce dell'articolo 4, paragrafo 1, o dell'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.

Con riferimento all'articolo 4, paragrafo 1, essa ha statuito che spetterà al giudice del rinvio, che è il solo competente a interpretare la normativa nazionale applicabile, determinare quali siano le funzioni effettivamente esercitate dai commissari della Polizia di Stato e, alla luce di queste ultime, stabilire se il possesso di capacità fisiche particolari sia un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa, tenendo conto delle funzioni effettivamente esercitate in maniera abituale dai commissari nello svolgimento delle loro mansioni ordinarie. Qualora constati che il possesso di capacità fisiche particolari non è un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa, il giudice del rinvio dovrà concludere nel senso che l'articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, letto in combinato disposto con l'articolo 2, paragrafo 2, della medesima, osta alla normativa di cui trattasi nel procedimento principale. Per contro, qualora constati che il possesso di capacità fisiche particolari costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa, il giudice del rinvio dovrà poi verificare se il limite di età di cui trattasi persegua una finalità legittima e se sia proporzionato, ai sensi del richiamato articolo 4, paragrafo 1.

Ciò posto, con riferimento al carattere proporzionato di tale normativa, la Corte ha rammentato che, in base al considerando 23 della direttiva 2000/78, è in «casi strettamente limitati» che una disparità di trattamento può essere giustificata quando una caratteristica collegata, segnatamente, all'età costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa. Ha aggiunto inoltre che, in quanto consente di derogare al principio di non discriminazione, l'articolo 4, paragrafo 1, di tale direttiva deve essere interpretato restrittivamente.

Dopo aver richiamato la sua giurisprudenza sul punto, la Corte di giustizia ha precisato che, al fine di determinare se, fissando il limite massimo di età a trent'anni per la partecipazione a un concorso diretto ad assumere commissari di polizia, la normativa di cui trattasi nel procedimento principale abbia imposto un requisito proporzionato, il giudice del rinvio dovrà, innanzitutto, verificare se le funzioni effettivamente esercitate da tali commissari di polizia siano essenzialmente funzioni operative o esecutive che richiedono capacità fisiche particolarmente elevate. Infatti, è solo in quest'ultima ipotesi che tale limite massimo di età potrebbe essere considerato proporzionato.

Riscontrando che dalla domanda di pronuncia pregiudiziale sembra inferirsi che i commissari della Polizia di Stato non esercitino siffatte funzioni, e considerando una serie di ulteriori circostanze evidenziate dal ricorrente principale e dal giudice del rinvio per convalidare il carattere sproporzionato del limite di età di cui trattasi, facendo salve le verifiche spettanti al giudice del rinvio, la Corte ha affermato che, nella misura in cui le funzioni effettivamente esercitate dai commissari della Polizia di Stato richiedano capacità fisiche particolari, la fissazione del limite massimo di età a trent'anni previsto all'articolo 3, comma 1, del decreto legislativo n. 334/2000 costituisce un requisito sproporzionato, alla luce dell'articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.

Con riferimento all'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, la Corte ha rilevato che la questione relativa alla giustificabilità della disparità di trattamento introdotta dalla normativa di cui trattasi nel procedimento principale alla luce di tale disposizione dovrà essere esaminata solo laddove la medesima disparità non possa giustificarsi in forza dell'articolo 4, paragrafo 1. In questa ipotesi, si dovrebbe verificare se la condizione relativa all'età massima di trent'anni per partecipare a un concorso diretto ad assumere commissari di polizia sia giustificata da una finalità legittima e se i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.

Precisando che le finalità da ritenersi «legittime» ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 e conseguentemente atte a giustificare una deroga al principio del divieto delle discriminazioni fondate sull'età sono le finalità rientranti nella politica sociale, la Corte ha affermato che, nella misura in cui il limite di età istituito dalla normativa in esame possa considerarsi basato sulla formazione richiesta per il lavoro in questione o sulla necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento, tali finalità potrebbero giustificare la disparità di trattamento di cui trattasi nel procedimento principale, qualora essa sia «oggettivamente e ragionevolmente giustificata, nell'ambito del diritto nazionale. Anche nella siffatta ipotesi occorrerebbe, comunque, esaminare se i mezzi impiegati per il conseguimento di dette finalità siano appropriati e necessari.

A tale proposito la Corte ha dichiarato, da un lato, di non disporre di elementi che le consentano di ritenere che il limite di età in questione sia appropriato e necessario tenuto conto della finalità di garantire la formazione dei commissari di polizia; dall'altro, ha affermato che una normativa nazionale che fissa un simile limite di età non può, in linea di principio, essere considerata come necessaria al fine di garantire ai commissari interessati un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento, in particolare se il giudice del rinvio dovesse confermare, all'esito dell'esame di tutti gli elementi pertinenti, che le funzioni dei commissari di polizia non comportano essenzialmente compiti impegnativi sul piano fisico che i commissari di polizia assunti a un'età più avanzata non sarebbero in grado di realizzare per un periodo sufficientemente lungo.

In tali circostanze, salva conferma da parte del giudice del rinvio, la disparità di trattamento risultante da una disposizione come l'articolo 3, comma 1, del decreto legislativo n. 334/2000 non può, secondo la Corte di giustizia, essere giustificata ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, secondo comma, lettera c), della direttiva 2000/78.

Per questi motivi, la Corte (Settima Sezione) ha dichiarato che:

l'articolo 2, paragrafo 2, l'articolo 4, paragrafo 1, e l'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, letti alla luce dell'articolo 21 della Carta, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede la fissazione di un limite massimo di età a trent'anni per la partecipazione a un concorso diretto ad assumere commissari di polizia, allorché le funzioni effettivamente esercitate da tali commissari di polizia non richiedono capacità fisiche particolari o, qualora siffatte capacità fisiche siano richieste, se risulta che una tale normativa, pur perseguendo una finalità legittima, impone un requisito sproporzionato, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

La Liberty Lines ha, pertanto, interposto appello contro tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, facendo valere, segnatamente, la mancanza di un'urgenza che giustificasse il ricorso nel caso di specie ad un affidamento diretto, dato che era stato proprio il MIT a creare la situazione controversa nel procedimento principale astenendosi dal prorogare il contratto o dall'indire una pubblica gara, nonché il fatto che il servizio di trasporto marittimo in questione non poteva essere equiparato a un servizio di trasporto ferroviario, in quanto la Bluferries utilizzava degli aliscafi, vale a dire navi prive degli impianti necessari per il trasporto di vagoni ferroviari.

Alla luce di tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale:

«Se osti al diritto dell'Unione, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell'ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma come l'articolo 47, comma 11 bis, del [decreto‑legge n. 50/2017], che:

–        equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lettera e), dell'articolo 2, del [decreto n. 138 T/2000];

–        crea o appare idonea a creare una riserva in favore di [RFI] del servizio di collegamento ferroviario via mare anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola [italiana]».

La Corte di giustizia, ritenendo di non disporre degli elementi necessari a consentirle di pronunciarsi sulla seconda parte della questione, ha proceduto dunque ad esaminare la prima, rispetto alla quale ha rilevato anzitutto la necessità di identificare negli articoli 1, paragrafo 1, e 4, paragrafo 1, del regolamento n. 3577/92 le disposizioni del diritto dell'Unione ritenute dal giudice del rinvio suscettibili di opporsi alla disposizione nazionale evocata nella questione medesima.

Il giudice dell'Unione ha osservato che le norme in materia di appalti pubblici non sono identiche a seconda che si tratti di servizi di trasporto pubblico di passeggeri via mare oppure di servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia, perché soltanto per i contratti di servizio pubblico di trasporto per ferrovia (ad eccezione di altre modalità di trasporto ferroviario, quali metropolitana e tram) l'articolo 5, paragrafo 6, del regolamento n. 1370/2007 autorizza, a determinate condizioni, un affidamento diretto, vale a dire senza che sia previamente esperita una procedura di gara. L'articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 3577/92, invece – in virtù del quale uno Stato membro può concludere contratti di servizio pubblico con le compagnie di navigazione che partecipano ai servizi regolari da e verso le isole o imporre loro obblighi di servizio pubblico come condizione per la fornitura di servizi di cabotaggio –, esige che uno Stato membro, se conclude contratti di servizio pubblico o impone obblighi di servizio pubblico, lo faccia su base non discriminatoria nei confronti di tutti gli armatori dell'Unione e, al contrario del regolamento n. 1370/2007, non prevede alcuna possibilità di affidamento diretto.

Pertanto, dato che gli Stati membri, ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 2, seconda frase, del regolamento n. 1370/2007, possono applicare quest'ultimo al trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile soltanto lasciando impregiudicate le disposizioni del regolamento n. 3577/92 (le cui disposizioni, dunque, in caso di conflitto sono destinate a prevalere), i contratti di trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile non possono essere conclusi senza che sia previamente esperita una procedura di gara, in conformità a quanto previsto da quest'ultimo regolamento.

Da ciò discende l'inammissibilità di una misura nazionale che proceda a una riqualificazione di taluni servizi senza tener conto della natura reale di questi ultimi e che porti a sottrarli all'applicazione delle norme ad essi applicabili, specialmente qualora a una tale riqualificazione possa conseguire un affidamento diretto di tali servizi, senza esperimento di una gara pubblica, che sarebbe altrimenti richiesta.

Per questi motivi, la Corte (Decima Sezione) ha dichiarato che: il regolamento (CEE) n. 3577/92 del Consiglio, del 7 dicembre 1992, concernente l'applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi all'interno degli Stati membri (cabotaggio marittimo), e in particolare l'articolo 1, paragrafo 1, e l'articolo 4, paragrafo 1, di tale regolamento, devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che abbia lo scopo di equiparare dei servizi di trasporto marittimo a dei servizi di trasporto ferroviario, qualora tale equiparazione abbia l'effetto di sottrarre il servizio in questione all'applicazione della normativa in materia di appalti pubblici ad esso applicabile.

Con due avvisi di accertamento, relativi agli esercizi fiscali 2004 e 2005, l'amministrazione tributaria italiana ha ritenuto, in applicazione del citato articolo 30 della legge n. 724/1994, che la Borgo Supermercati (Srl di diritto italiano detenuta al 100% dalla Eurokai KGaA, società quotata in borsa in Germania) soddisfacesse i criteri per poter essere considerata come una società di comodo e ha determinato il reddito imponibile ai fini dell'imposta sul reddito delle società (IRES) di detta società, ricostruendolo a partire dal valore dell'unico attivo detenuto da quest'ultima, vale a dire la partecipazione del 100% nel capitale della Mika Srl. La Borgo Supermercati ha dapprima proposto due ricorsi dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Genova, che li ha respinti entrambi nella loro interezza, e in seguito due appelli dinanzi alla Commissione tributaria regionale della Liguria, che li ha parzialmente accolti, statuendo che il fatto che la Borgo Supermercati fosse detenuta da una società quotata in borsa in Germania permetteva di estendere nei suoi confronti la citata causa di esclusione dell'applicazione del regime fiscale antielusivo delle società di comodo, il cui ambito di applicazione era limitato, alla data dei fatti in discussione, alle società direttamente quotate sul mercato regolamentato italiano. Tale interpretazione estensiva - a giudizio della Commissione tributaria regionale della Liguria - si sarebbe imposta in virtù del principio secondo cui è ragionevole ed opportuno interpretare la causa di esclusione relativa alla quotazione in borsa conformemente al principio di non discriminazione, a dispetto del fatto che il legislatore avrebbe previsto una siffatta estensione dell'ambito di applicazione dell'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994 soltanto a seguito della riforma introdotta dalla legge n. 296/2006.

L'amministrazione tributaria e la Contship, che aveva nel frattempo incorporato la Borgo Supermercati, hanno proposto ricorso contro le decisioni della Commissione tributaria regionale della Liguria dinanzi alla Corte suprema di Cassazione, giudice del rinvio. Secondo la Contship, la società di diritto tedesco azionista al 100% della Borgo Supermercati avrebbe dovuto essere equiparata alle società ed enti i cui titoli erano negoziati in mercati regolamentati italiani, menzionati all'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994, nella versione applicabile ratione temporis ai fatti in discussione, e, pertanto, la controllata di detta società di diritto tedesco avrebbe dovuto essere esclusa ex lege dall'applicazione del regime fiscale antielusivo per le società di comodo. Infatti, a giudizio della Contship, un'interpretazione dell'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994, nella sua redazione antecedente alla legge n. 296/2006, che non seguisse l'approccio sopra descritto determinerebbe una discriminazione fondata sulla nazionalità del soggetto controllante e violerebbe la libertà di stabilimento nonché la libertà di iniziativa economica e commerciale in seno all'UE; tale interpretazione, inoltre, sarebbe confermata dalla modifica apportata all'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994 ad opera della legge n. 296/2006, che avrebbe in qualche modo reso conforme la normativa nazionale in questione ai principi dell'ordinamento giuridico dell'Unione.

Il giudice del rinvio, chiamato ad occuparsi della questione, ha preliminarmente precisato, tra le altre cose, che il regime fiscale antielusivo previsto per le società di comodo dall'articolo 30 della legge n. 724/1994 si applica unicamente alle società di tipo commerciale a scopo di lucro, tra le quali vanno ricomprese anche le stabili organizzazioni di società estere e le società cosiddette «esterovestite», e che l'individuazione delle società soggette a detto regime fiscale avviene mediante l'applicazione di un test cosiddetto «di operatività», che si basa su una valutazione della produttività dei beni patrimoniali detenuti da tali società rispetto a parametri reddituali minimi predeterminati dalla legge. Pertanto, qualora una società dichiari per l'esercizio fiscale in questione un reddito inferiore alla somma che risulterebbe dall'applicazione di tali parametri di reddito minimo, l'assenza del carattere operativo di tale società è presunta e ciò porta alla determinazione del reddito imponibile sulla base del reddito minimo presunto dalla legge.

Ha quindi ritenuto che la modifica apportata dalla legge n. 296/2006 non sia applicabile ratione temporis ai fatti in discussione nei procedimenti principali e che il tenore letterale dell'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994, nella formulazione anteriore a detta modifica, non permettesse di adottare un'interpretazione secondo cui l'estensione dell'ambito di applicazione della causa di esclusione corrispondente alle controllate delle società quotate, in Italia o all'estero, avrebbe potuto essere applicabile già all'epoca dei fatti di causa di cui trattasi.

In tale contesto, il giudice del rinvio si è pertanto interrogato sulla compatibilità dell'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994, nella versione applicabile ai fatti in discussione nei procedimenti principali, con il principio di non discriminazione, letto in combinato disposto con il principio di libertà di stabilimento, sanciti, rispettivamente, all'articolo 18 e all'articolo 49 TFUE. Secondo il giudice del rinvio, da un lato, tale normativa è suscettibile di determinare una discriminazione in senso stretto tra le società emittenti titoli negoziati nei mercati regolamentati italiani e le società quotate in mercati esteri, e, dall'altro lato, la mancata estensione alle società madri quotate in mercati regolamentati italiani ed esteri della causa di esclusione in parola, potenzialmente foriera di un vantaggio fiscale, potrebbe risultare idonea a produrre una restrizione della libertà di stabilimento, con conseguente effetto dissuasivo nei confronti delle società che, pur non residenti e prive di stabili organizzazioni, intendano comunque esercitare la libertà di stabilimento secondario in Italia attraverso il controllo di società ivi residenti.

Alla luce di tali considerazioni, la Corte di Cassazione ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia dell'UE la seguente questione pregiudiziale: se gli articoli 18 e 49 TFUE ostino ad una disciplina nazionale che, come l'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994, nella versione, applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche apportate dalla legge n. 296/2006, escluda dal regime fiscale antielusivo delle società non operative le sole società ed enti i cui titoli siano negoziati in mercati regolamentati italiani e non anche le società ed enti i cui titoli siano negoziati in mercati regolamentati esteri, nonché le società che controllano o sono controllate, anche indirettamente, dalle stesse società ed enti quotati.

La Corte di giustizia UE ha, come prima cosa, ritenuto ricevibile la domanda pregiudiziale, nonostante il Governo italiano avesse eccepito la sua irricevibilità a motivo del carattere ipotetico della questione sollevata in ciascuna delle cause riunite. Secondo il Governo, infatti, la causa di esclusione dell'applicazione del regime fiscale antielusivo delle società di comodo prevista dall'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994 si applicava, alla data dei fatti in discussione nei procedimenti principali, unicamente alle società e agli enti i cui titoli erano negoziati sui mercati regolamentati italiani, e che, di conseguenza, la Contship, non avendo mai emesso titoli, né sul mercato italiano né su un mercato estero, non può sostenere che la normativa nazionale in discussione nei procedimenti principali costituisse una discriminazione nei suoi confronti.