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RELAZIONE SUL SISTEMA DELLE GARANZIE

DEL DEPUTATO MARCO BOATO

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RELAZIONE SUL SISTEMA DELLE GARANZIE

Premessa; 1. Le autorità di garanzia; 2. La Banca d'Italia; 3. Il difensore civico; 4. Il Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro; 5. La giustizia; 5.1. L'unitÓ funzionale della giurisdizione: 5.1.1 La genesi delle disposizioni connesse all'unitÓ funzionale della giurisdizione; 5.1.2 La separazione delle funzioni e degli organi come effetto dell'unitÓ funzionale della giurisdizione; 5.1.3 I giudici speciali e la giurisdizione tributaria: un problema aperto; 5.2 La giurisdizione del giudice amministrativo; 5.3 I tribunali militari; 5.4 La magistratura ordinaria: 5.4.1 Giudice e pubblico ministero; 5.4.2 Consiglio superiore della magistratura e azione disciplinare; 5.4.3 Altre disposizioni in materia di giustizia; 5.5 Norme sulla giurisdizione: 5.5.1 I principi del processo e i principi del procedimento penale; 5.5.2 L'esercizio dell'azione penale e la relazione del Ministro della giustizia; 6. La giustizia costituzionale; 6.1. Il quadro di riferimento: 6.1.1 Genesi ed evoluzione normativa; 6.1.2 L'evoluzione giurisprudenziale; 6.1.3 I precedenti progetti di riforma; 6.2. Il progetto di riforma della Commissione: 6.2.1 I criteri generali del disegno di riforma; 6.2.2 Composizione e funzionamento della Corte costituzionale: 6.2.2.1 Composizione della Corte; 6.2.2.2 TitolaritÓ della nomina dei giudici; 6.2.2.3 Le garanzie di indipendenza dei giudici; 6.2.3 Competenze della Corte costituzionale: 6.2.3.1 Il ricorso per la tutela dei diritti fondamentali; 6.2.3.2 L'impugnazione diretta delle leggi da parte delle minoranze parlamentari; 6.2.3.3 Le garanzie costituzionali del sistema delle autonomie; 6.2.3.4Giudizio di costituzionalitÓ sui regolamenti del Governo; 6.2.3.5I ricorsi in materia elettorale; 6.2.4 Le pronunce della Corte costituzionale: 6.2.4.1 Gli effetti delle pronunce; 6.2.4.2 L'opinione dissenziente.


Premessa.

La relazione sul «sistema delle garanzie» dà conto del contenuto del progetto di revisione costituzionale approvato dalla Commissione parlamentare per le riforme costituzionali in riferimento agli articoli della seconda parte della Costituzione contenuti:
a) nella nuova sezione II («Autorità di garanzia e organi ausiliari») del nuovo Titolo V (la cui prima sezione riguarda invece le pubbliche amministrazioni);
b) nel nuovo Titolo VII riguardante la giustizia (corrispondente al Titolo IV della Costituzione vigente riguardante la magistratura);
c) nella sezione I, riguardante la Corte costituzionale, del nuovo Titolo VIII riguardante le garanzie costituzionali (mentre sono rimasti identici - salvo la sostituzione dell'espressione «Consigli regionali» con quella «Assemblee regionali» - gli articoli conclusivi 138 e 139, che costituiscono la sezione seconda dello stesso Titolo).

La relazione che segue - in riferimento alle norme approvate dalla Commissione nella seduta del 30 giugno e modificate nella sessione autunnale conclusasi il 4 novembre 1997 - ricostruisce anche i termini essenziali del dibattito che ha caratterizzato tanto il lavoro istruttorio del Comitato sul sistema delle garanzie, quanto l'esame di tali materie svoltosi nelle due fasi dei lavori della Commissione bicamerale in sede referente.
Nell'ordine in cui le disposizioni compaiono nel progetto di nuova seconda parte della Costituzione, la relazione illustra i contenuti e le problematiche connesse a:
1) Autorità di garanzia e di vigilanza;
2) Banca d'Italia;
3) Difensore civico;
4) Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro;
5) Consiglio di Stato;
6) Corte dei Conti;
7) Avvocatura dello Stato;
8) sistema della giustizia nel quadro dell'unità funzionale della giurisdizione, articolata in giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, con i relativi organi e le conseguenze ordinamentali;
9) Corte costituzionale, anche in relazione alle norme conseguenti alle scelte compiute negli altri Titoli della seconda parte della Costituzione in materia di forma di Stato, forma di governo e Parlamento.

Il relatore ringrazia il Servizio studi della Camera dei deputati (e, in particolare, il dott. Raffaele Maresca ed il dott. Giovanni Rizzoni) per la preziosa collaborazione tecnica prestatagli in tutte le fasi del proprio lavoro, sottolineando d'altra parte la propria esclusiva responsabilità per le proposte sottoposte all'esame della Commissione e per i contenuti della relazione, che è dedicata alla memoria di Michele Coiro.


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1.Le Autorità di garanzia.

Con la disposizione riguardante le cosiddette «autorità indipendenti» si affronta una questione di grandissimo rilievo istituzionale.
Il nostro ordinamento ha conosciuto, a partire dagli anni '80, la nascita di un numero sempre maggiore di tali autorità: dal Garante per l'editoria e la radiodiffusione (ora Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni), all'ISVAP, alla CONSOB, alla Autorità garante della concorrenza e del mercato, ai recentissimi casi delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità e dell'Autorità per la tutela della riservatezza dei dati.
L'archetipo cui questi enti si riconducono è, com'è noto, quello delle Independent regulatory Agencies americane, i cui primi esempi risalgono alla seconda metà del secolo scorso. In quell'ordinamento le autorità indipendenti si qualificano come agenzie, in posizione di autonomia sia dal potere esecutivo che da quello legislativo, alle quali viene affidata la regolazione imparziale di determinati ambiti (telecomunicazioni, campagne elettorali, mercati azionari, ecc.): l'attività regolativa si esplica attraverso ampi poteri normativi, di controllo e sanzionatori nei confronti dei soggetti operanti nel settore di competenza.
L'esperienza americana delle Agenzie indipendenti è stata trapiantata in Europa nel secondo dopoguerra, soprattutto in Francia, ove l'istituzione di tali enti ha interessato, in particolare a partire dagli anni '70, un numero crescente di settori. Proprio in Francia, l'importazione di un modello mutuato da un paese contrassegnato da un diverso assetto nella distribuzione dei poteri non ha mancato di suscitare reazioni. In particolare un autore (Braibant) ha notato come le «autorità amministrative indipendenti» rappresentino un tipo di istituzione non «cartesiano», ma per così dire «hegeliano», in quanto la loro stessa denominazione sembra racchiudere in sé una polarità di istanze contraddittorie: ad enti che sono definiti «amministrativi» viene al contempo riconosciuto uno status di indipendenza dall'esecutivo, derogando in tal modo dal principio fondamentale stabilito dalla Costituzione di quel paese secondo cui «il Governo dispone dell'amministrazione».
Anche in Italia la diffusione del modello delle agenzie indipendenti non ha mancato di sollevare dubbi e perplessità. Da un lato ci si è posti il problema della compatibilità con la vigente Costituzione di istituzioni che, sfuggendo alla disponibilità dell'esecutivo, verrebbero al contempo a sottrarsi all'istanza di controllo politico espressa nel continuum Governo-Parlamento, configurando in tal modo una sorta di pouvoir administratif a se stante, non subordinato al potere politico ma soggetto solo alla legge. Dall'altro lato, proprio guardando alla carente copertura costituzionale di queste istituzioni, si è manifestata la tendenza a disconoscerne il peculiare status di indipendenza, riconducendole al genere indifferenziato degli enti amministrativi e negando ad esse il rango di poteri dello Stato (si veda in proposito la giurisprudenza della Corte di cassazione e della Corte costituzionale, e in particolare l'ordinanza 226 del 1995, con cui la Consulta ha ritenuto inammissibile un conflitto tra poteri dello Stato proposto nei confronti del Garante dell'editoria, appunto per la carenza della qualifica di potere dello Stato di quest'ultimo).
Rispetto a queste tendenze, la riflessione scientifica più avvertita ha tentato una ricostruzione dei fondamenti costituzionali delle autorità indipendenti atta a garantirne, al contempo, la specificità istituzionale e la compatibilità con l'ordinamento vigente. Si è così osservato come, accanto al modello della «amministrazione servente» nei confronti del Governo, già oggi le norme costituzionali vigenti offrano fondamento al diverso principio della separazione dell'amministrazione dal potere politico.
Proprio questo secondo principio è venuto anzi improntando, com'è noto, in modo sempre più pervasivo l'evoluzione organizzativa dei nostri apparati pubblici, avviata con le grandi leggi di riforma


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amministrativa, dalla L. n.142 del 1990 al decreto legislativo n.29 del 1993. Si è così imposta la convinzione che un'effettiva applicazione dei principi costituzionali dell'imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione richieda una netta distinzione tra le funzioni di indirizzo e controllo, affidate agli organi politici, e quelle di gestione ed esecuzione, riservate agli apparati amministrativi.
A fronte di tale evoluzione, la realtà istituzionale rappresentata dalle autorità indipendenti marca tuttavia un ulteriore elemento di sviluppo. Non siamo infatti, in questo caso, in presenza tanto di organi dotati di autonome e riservate competenze tecnico-amministrative, ma pur sempre subordinati al controllo e all'indirizzo espresso dagli organi politici, quanto di enti che paiono svincolati da qualsiasi riferimento al circuito di espressione dell'indirizzo politico.
Ora, la posizione di «indipendenza» di tali enti in tanto si giustifica (e ne ha suggerito la considerazione nell'ambito della revisione del sistema delle garanzie), in quanto l'attività amministrativa da essi svolta si presenta come qualitativamente diversa da quella degli ordinari apparati amministrativi. Questi ultimi sono chiamati ad attuare con la loro azione un interesse pubblico predeterminato (in sede appunto politica), il cui soddisfacimento va assicurato in composizione e ponderazione con gli interessi di cui si fanno portatori gli altri soggetti, in particolare quelli privati. In tale attività di composizione e ponderazione si esplica lo specifico carattere della discrezionalità propria degli organi amministrativi, in quanto diversa dalla attività di definizione dei fini dell'azione amministrativa, riservata all'istanza politica.
La specificità delle autorità amministrative indipendenti sembra consistere proprio nell'attenuazione del carattere discrezionale dell'attività da esse posta in essere, dal momento che tali enti non svolgono una funzione attiva finalizzata al perseguimento di particolari interessi pubblici, ma rappresentano piuttosto istanze di garanzia e di controllo del rispetto delle regole poste all'attività dei privati in un certo settore.
L'osservanza di tali regole esprime di per sé la tutela di determinati valori di rilievo costituzionale (libertà di accesso al mercato da parte degli imprenditori, parità di condizioni nelle campagne elettorali, libertà di scelta per i consumatori, e così via). Il rispetto dei principi di comportamento dettati dalla legge, e specificati dalle agenzie indipendenti, è quindi considerato sufficiente ad offrire idonea garanzia dell'interesse pubblico alla realizzazione di quei valori.
Di qui la configurazione delle autorità indipendenti come «arbitri» e non come «giocatori» nel settore affidato alla loro regolazione. Di qui anche il limite che, secondo quanto emerso nel dibattito in seno alla Commissione, deve essere individuato per assicurare legittimità alla posizione di indipendenza e di affrancamento dall'indirizzo politico delle agenzie in questione. Tale limite va individuato nell'impossibilità, per questi enti, di porre in essere attività fortemente contrassegnata in senso discrezionale, la quale, nelle particolari condizioni di indipendenza riconosciute a tali autorità, finirebbe inevitabilmente per configurarsi come attività di indirizzo politico affrancata dalla necessaria legittimazione democratica.
La Commissione ha dunque ritenuto opportuna l'introduzione nel testo della Costituzione di una disposizione specificamente dedicata alle autorità di regolazione, che non si limita agnosticamente a registrarne la presenza nell'ordinamento, ma tenta di precisare competenze e limiti di questi organi nel sistema costituzionale. Si è inteso, in altri termini, definire alcuni grandi principi di orientamento per il fenomeno del diffondersi di autorità svincolate dal circuito di controllo espresso dagli organi cui viene affidata, nella concezione liberale classica, la funzione di indirizzo politico.
Pur rinunciando, insomma, alla identificazione ideologica tra politicità e rappresentanza, che vuole concentrata l'intera

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funzione di regolamentazione degli interessi e dei conflitti nel continuum Parlamento-Governo, è sembrato compito ineludibile di un testo costituzionale la definizione dei criteri generali per assicurare forme di controllo democratico anche sui nuovi assetti di allocazione dei poteri pubblici.
Sulla base di questi presupposti, il nuovo articolo 109, collocato nella sezione II («Autorità di garanzia e organi ausiliari») del nuovo titolo V della seconda parte della Costituzione, determina in primo luogo la definizione costituzionale delle autorità indipendenti nei termini di «autorità di garanzia e di vigilanza», che meglio esprimono il carattere principale dell'attività svolta da queste istituzioni e, al contempo, la loro diversità rispetto agli organi cui può propriamente riconoscersi una posizione «indipendente» nell'ordinamento (in particolare gli organi costituzionali).
Le funzioni che potranno essere affidate a queste autorità sono individuate nello svolgimento di «funzioni di garanzia e di vigilanza in materia di diritti e libertà garantiti dalla Costituzione». Il testo proposto è formulato in termini tali da rendere possibile, come già si verifica nell'esperienza attuale, sia la concentrazione in capo alle medesime autorità di entrambe queste funzioni (ad es. Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni), sia l'istituzione di enti esclusivamente preposti all'uno o all'altro di questi due possibili versanti di attività (es. Authorithies sui servizi pubblici, Collegi di garanzia elettorale).
Sulla base del testo approvato del nuovo articolo 109, il comune denominatore di queste autorità viene individuato nello svolgimento dell'attività di istituto in posizione di affrancamento da qualsiasi forma di ingerenza politica. Tali caratteri sono assicurati attraverso una omogenea definizione delle modalità di nomina dei titolari delle autorità: il testo prevede in proposito la nomina sulla base di un quorum parlamentare particolarmente qualificato (tre quinti dei componenti del Senato).
L'ultimo comma dell'articolo approvato dalla Commissione prevede infine che le autorità riferiscano alle Camere sui risultati dell'attività svolta. Questa previsione è sembrata opportuna per assicurare in forma stabile un canale di raccordo tra le assemblee legislative e le autorità di garanzia, al fine di evitare di fare di quest'ultime una sorta di «corpi separati» sottratti al circuito di controllo democratico.
Il testo che ho illustrato è il risultato della scelta fra una pluralità di opzioni che sono state esaminate nel corso dei lavori della Commissione.
Un prima versione che avevo proposto al termine dei lavori del Comitato sulle garanzie prevedeva infatti, oltre alla indicazione dei compiti generali affidati alle autorità di garanzia, anche una indicazione di principio sugli strumenti attribuiti alle autorità per svolgere le funzioni loro assegnate. In sintonia con il ruolo già da tempo assunto, sia nel nostro paese sia in altri ordinamenti, da questi organi di «amministrazione giustiziale», si riconoscevano ad essi poteri di regolazione imparziale, di irrogazione di sanzioni amministrative e di proposta di risoluzione di controversie, demandando alla legge il compito di stabilire i termini di impugnazione, anche in unico grado, dei relativi atti.
La Commissione ha tuttavia scelto di rinunciare all'inserimento nel testo costituzionale di tali indicazioni, preferendo una norma di carattere meno dettagliato, al fine di definire una disciplina costituzionale più elastica rispetto ad un fenomeno che appare tuttora in forte evoluzione.
Una seconda questione diffusamente discussa dalla Commissione è stata quella della distinzione tra le autorità svolgenti funzioni di garanzia e quelle cui sono affidate, invece, solo compiti di vigilanza in particolari settori. Il testo approvato a giugno dalla Commissione individuava il comune denominatore delle autorità nello «svolgimento di attività di garanzia o di vigilanza su determinate materie». Rispetto a questa soluzione, da una nutrita

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serie di emendamenti è emersa la proposta di distinguere chiaramente la disciplina costituzionale delle autorità preposte alla garanzia di diritti da quella delle autorità che invece che assicurano solo funzioni di vigilanza su attività economiche o sociali. Questi emendamenti ipotizzavano, da un lato, di meglio esplicitare le funzioni della prima categoria di autorità, individuandole nell'impegnativo compito della tutela di diritti e libertà garantiti dalla Costituzione; dall'altro, riservavano solo ai componenti di queste autorità l'elezione da parte dei tre quinti dei componenti del Senato. Alle autorità non svolgenti funzioni di garanzia i medesimi emendamenti riservavano invece una distinta norma costituzionale, con la quale si dava facoltà alla legge di istituire autorità per la vigilanza su attività economiche o sociali secondo criteri estranei agli indirizzi di governo.
Ritenendo di accogliere l'indicazione espressa da queste iniziative emendative per una più chiara definizione delle funzioni «alte» svolte dalle autorità indipendenti, ho pertanto proposto, e la Commissione ha accolto, la formulazione che individua nella materia dei diritti e libertà garantiti dalla Costituzione l'oggetto dell'attività di garanzia svolta dalle autorità.
Quanto alla proposta di distinguere le attività di garanzia da quelle di vigilanza, essa pone certamente in rilievo una esigenza reale. Mi sembra tuttavia che la sua traduzione nel testo costituzionale in due distinte disposizioni, che rinviano a due diversi generi di autorità, sollevi più problemi di quanti ne risolva. Buona parte delle autorità oggi esistenti assommano, infatti, le funzioni di vigilanza a quelle di garanzia (Garante per la tutela della riservatezza dei dati, Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni, ecc.): irrigidendo in Costituzione due distinti generi di autorità si rischia di rendere incostituzionali le vigenti norme di legge che attribuiscono in capo ai medesimi enti le due funzioni. Questa concentrazione non sembra peraltro evitabile senza snaturare in radice la ragione stessa di esistenza di queste autorità, che non a caso, come ho già ricordato, sono state definite di «amministrazione giustiziale».
Proprio per uscire da questa impasse avevo proposto di disciplinare in Costituzione solo le funzioni «alte» delle autorità, quelle cioè di garanzia dei diritti. È infatti per queste funzioni che si avverte con urgenza la necessità di una copertura costituzionale: proprio l'attività paragiurisdizionale svolta da un buon numero di autorità indipendenti le espone attualmente a seri dubbi di costituzionalità e a un problematico rapporto con la magistratura ordinaria. Una volta statuite in Costituzione le funzioni «forti» svolte da queste autorità (le funzioni di tutela dei diritti costituzionali), sarebbe stato logico prevedere solo per esse particolari garanzie di status, inclusa l'elezione dei componenti da parte dei tre quinti dei componenti del Senato.
Rispetto a questa ipotesi, in seno al comitato ristretto della Commissione è tuttavia prevalsa l'opzione di assicurare una diretta copertura costituzionale anche alle funzioni di vigilanza svolte dalle autorità indipendenti. Sulla base di questa scelta ho quindi proposto alla Commissione un testo che, per questo profilo, conferma la disposizione approvata in giugno e ricomprende quindi tra le funzioni fondamentali svolte dalle autorità sia la garanzia che la vigilanza. Questo orientamento è stato infine avallato dal voto del plenum della Commissione.

2.La Banca d'Italia.

La Commissione ha inserito nel testo costituzionale un articolo riguardante la Banca d'Italia, facendo proprio l'orientamento espresso in una serie di proposte e disegni di legge assegnati alla stessa Commissione.
Una prima formulazione in proposito era stata presentata dall'on.D'Amico nell'ambito del testo base proposto sulla partecipazione dell'Italia all'Unione europea. Nel corso della discussione di quel testo, la Commissione aveva ritenuto tuttavia opportuno rinviare la considerazione


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della materia all'esame degli articoli riguardanti le autorità di vigilanza e di garanzia. Pur essendo la posizione e le funzioni della Banca d'Italia indubbiamente contrassegnate in senso assolutamente peculiare anche rispetto alle autorità indipendenti, alcune delle problematiche poste dall'eventuale inserimento in Costituzione di una disciplina riguardante questo istituto sono analoghe a quelle poste dalle authorities, e si era pertanto deciso di affrontare in un quadro complessivo le questioni riguardanti la ma-
teria.
Avendo avuto l'incarico dalla Commissione di predisporre una nuova ipotesi di formulazione della disposizione costituzionale riguardante la Banca d'Italia, ho in primo luogo ritenuto inopportuno procedere nel senso di includere la Banca tra gli «organi ausiliari» previsti dall'articolo 100 della vigente Costituzione. Ciò contrasterebbe con il principio dell'autonomia delle Banche centrali nazionali, oltre che della Banca centrale europea, affermato esplicitamente all'articolo 7 del protocollo sul Sistema europeo di banche centrali (SEBC) allegato al trattato dell'Unione europea. Al riguardo, va sottolineato che tale sistema è composto dalla Banca centrale europea e dalle Banche centrali degli Stati membri.
Una volta effettuata l'opzione per la definizione in una autonoma disposizione costituzionale della disciplina costituzionale della Banca d'Italia, l'individuazione del contenuto di tale disciplina ha posto di fronte il relatore e la Commissione a non facili questioni.
La spinta a inserire in Costituzione una norma riguardante la Banca d'Italia è originata dalla grandissima importanza assunta da questo istituto nell'assicurare un bene collettivo di primario rilievo come quello costituito dal governo della moneta. La Banca centrale è emersa da questo punto di vista come un organo di assoluto rilievo nella costituzione materiale del nostro paese: la revisione della Carta fondamentale cui stiamo ponendo mano difficilmente poteva ignorare questa realtà. Allo stesso tempo, tuttavia, qualsiasi tentativo di definire, con disposizioni provviste dell'impegno e della pervasività delle norme costituzionali, il ruolo della Banca d'Italia sembra scontrarsi con evidenti difficoltà.
La prima di esse è connessa alla individuazione delle competenze costituzionalmente necessarie di questo istituto.
La Banca d'Italia è naturalmente investita dall'intenso processo di ridefinizione degli assetti istituzionali europei in campo monetario: il contenuto della disciplina costituzionale della Banca deve essere definito in modo da evitare l'introduzione di disposizioni che siano d'ostacolo a questo processo di integrazione.
La seconda difficoltà è connessa al particolare status di autonomia garantito alla Banca d'Italia dal suo statuto: un eventuale rinvio alla legge da parte della Costituzione per la definizione in dettaglio della disciplina ordinamentale dell'Istituto d'emissione rischia di collidere con questa autonomia.
Per quanto riguarda il contenuto delle competenze assegnate alla Banca, il testo approvato dalla Commissione ha optato per un'indicazione di carattere generale attinente le funzioni fondamentali dell'istituto (le funzioni «in materia monetaria e di vigilanza sul sistema creditizio»), scartando l'inserimento in Costituzione (come era stato peraltro proposto in alcuni emendamenti) di disposizioni di carattere più precettivo riguardanti le finalità poste all'attività della Banca.
È stata così abbandonata l'ipotesi di attribuire alla Banca d'Italia il compito della «tutela della moneta nazionale» sulla base della considerazione che a partire dal 1 gennaio 1999 avrà comunque inizio la terza fase del processo di realizzazione dell'Unione monetaria (articolo 109 J del Trattato), il cui esito è costituito dalla sostituzione delle monete nazionali con l'Euro.
Analogamente, si è deciso di non inserire il riferimento alla «stabilità dei prezzi». Si sono a tal proposito tenute presenti le disposizioni dell'articolo 105 del Trattato, secondo le quali la stabilità costituisce l'obiettivo principale del Sistema

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europeo delle banche centrali. Il medesimo articolo prevede inoltre che a tal fine il Sistema definisce ed attua la politica monetaria della Comunità. Conseguentemente, tale funzione non potrà essere svolta in via esclusiva dalle singole Banche centrali dei paesi membri che, in base all'articolo 14 del citato protocollo, «agiscono secondo gli indirizzi e le istruzioni della Banca centrale europea».
Per quanto riguarda invece l'assetto ordinamentale della Banca d'Italia, si è rinunciato al rinvio alla legge per la disciplina delle funzioni e degli organi dell'Istituto. Pur essendo già attualmente numerosi aspetti dell'attività e delle competenze della Banca regolate con legge, si è ritenuto che il richiamo alla disciplina di fonte legislativa da parte della Costituzione avrebbe assunto il diverso significato di rendere questa copertura da parte della legge giuridicamente necessaria, con potenziali rischi sia per l'autonomia della Banca che per il mantenimento di una necessaria elasticità dell'assetto delle fonti in questa delicata materia.
La Commissione ha pertanto optato all'articolo 110 per una disposizione costituzionale di carattere estremamente «secco» con la quale si statuisce che la Banca d'Italia svolge le sua funzioni «in condizioni di autonomia e di indipendenza». L'apparente endiadi costituita dai due termini di «autonomia» e «indipendenza» è in realtà finalizzata a definire in Costituzione due aspetti dello status della Banca che sono egualmente importanti: il potere di autorganizzazione dell'Istituto garantito dalla propria autonomia statutaria e la sua posizione di affrancamento dagli organi di indirizzo politico.

3.Il Difensore civico.

Per il difensore civico la Commissione ha deliberato di raccogliere in un articolo alcune disposizioni di carattere generale finalizzate a definire il ruolo di questo organo, guardando sia alla disciplina contenuta in materia in alcune costituzioni europee, sia alla concreta esperienza svolta nel nostro paese dai difensori civici in ambito regionale e locale.
L'Ombudsman nasce, com'è noto, nei paesi scandinavi (la sua prima istituzione si deve ad una legge costituzionale svedese del 1809) come organo ausiliario del Parlamento per il controllo sulla pubblica amministrazione. Progressivamente esso è venuto assumendo, nei paesi d'origine come in altri ordinamenti, il ruolo di organo di tutela dei cittadini, alternativo alle ordinarie sedi giurisdizionali, per le denunce riguardanti le disfunzioni e gli abusi nella pubblica amministrazione.
Nell'esperienza comparata, l'istituto ha pertanto conservato il suo collegamento con gli organi parlamentari principalmente sotto il versante della propria legittimazione (essendo nella maggioranza dei casi i difensori civici nominati dalle Camere o comunque con il loro intervento), mentre le funzioni dell'organo sono rivolte al recepimento delle istanze provenienti dalla generalità dei cittadini.
È questa l'evoluzione che ha caratterizzato anche nel nostro ordinamento l'accoglimento dell'istituto: sia nelle Regioni che nei Comuni il difensore civico viene in genere nominato con quorum aggravati dai consigli, con il compito di fungere da «mediatore» non solo per la risoluzione in via informale delle situazioni di crisi nel rapporto tra cittadini e amministrazione, ma anche per la migliore tutela di interessi e istanze che incidono su sfere più ampie di quelle meramente individuali e ricadenti nella categoria degli interessi diffusi, come ad esempio quelli afferenti alla tutela ambientale. È guardando a tali funzioni che la legge n.142 del 1990 include significativamente il difensore civico tra gli «istituti di partecipazione».
La ripresa nel testo costituzionale della disciplina del difensore civico (del resto ipotizzata anche dalla Commissione Bozzi della IX legislatura) è pertanto proposta senza accedere ad una visione in senso «paternalistico» di questo istituto. Una simile interpretazione confinerebbe il difensore civico in un ruolo decisamente recessivo, in un'epoca che invece conosce


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il progressivo arricchirsi degli strumenti disponibili per una sempre più diretta e consapevole tutela da parte degli stessi cittadini dei propri diritti nei confronti della pubblica amministrazione.
Proprio l'ampliarsi di tali strumenti di tutela consiglia tuttavia la formalizzazione di un istituto che non intende aggiungere un nuovo elemento di complessità nel sistema, quanto rappresentare uno strumento di base in grado di orientare ed informare i cittadini sulle forme e gli istituti che compongono il quadro generale di tutela dei diritti nel nostro ordinamento.
L'introduzione di una norma costituzionale riguardante questo istituto è parsa inoltre opportuna al fine di definire un ulteriore strumento di garanzia dei cittadini nei confronti della amministrazione, in un quadro che, soprattutto a livello locale, sembra destinato, sulla base delle innovazioni introdotte dal progetto proposto dalla Commissione, a subire profonde modificazioni.
Le disposizioni sulla nuova articolazione delle autonomie affrancano, infatti, le amministrazioni locali dal pervasivo vincolo alla legge che le ha sin qui caratterizzate e determinano la scomparsa del sistema dei controlli preventivi e successivi oggi esistente. Si tratta di innovazioni che non possono essere valutate che positivamente, ma che pongono oggettivamente il problema di un ripensamento degli istituti di tutela nei confronti dell'attività amministrativa. Significativamente, lo stesso testo base sulla forma di Stato, adottato dalla Commissione in giugno, prevedeva anch'esso l'istituzione del difensore civico, annoverandola addirittura quale principio generale di organizzazione in tutte le pubbliche amministrazioni.
Sulla base di queste considerazioni, la Commissione ha approvato all'articolo 111 un testo in cui il difensore civico è definito quale organo di garanzia nei rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione. L'ulteriore disciplina dell'istituto viene demandata alla legge.
La legge potrà evidentemente scegliere se dare vita ad un organo statale centralizzato o articolato in modo diffuso nel territorio. Rimane in ogni caso fermo il principio che dovrà trattarsi di un ufficio che andrà ad integrarsi, e non a sostituirsi, con quelli già istituiti dalle Regioni e dagli enti locali. Si tratta, in altri termini, di dare vita non ad una sorta di superstruttura burocratica, ma ad un centro di coordinamento tra una rete di organi, i cui terminali operativi saranno inevitabilmente rappresentati dalle unità costituite a livello locale.

4. Il Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro.

La Commissione aveva approvato il 26 giugno 1997, con parere favorevole del relatore, un emendamento presentato dall'on.Urbani e dal sen. Vegas, volto a sopprimere l'articolo 99 della Costituzione, eliminando in tal modo la previsione costituzionale del CNEL. Questa decisione derivava dalla insoddisfazione circa la resa registrata sul piano istituzionale da quest'organo che, del resto, si era evidenziata già a partire dai primi anni successivi alla sua istituzione. Anche Costantino Mortati infatti, che in Assemblea costituente si era battuto più di ogni altro per la creazione di un organo di rappresentanza degli interessi, constatava successivamente che il CNEL non poteva ormai essere considerato necessario alla funzionalità del sistema.
Nella seduta della Commissione del 23 ottobre, anche con riferimento ad una nutrita serie di emendamenti presentati nel medesimo senso da parte di commissari di diversi schieramenti politici, è stata però formulata, a firma dei parlamentari Soda, Elia, Nania, D'Onofrio, Cossutta e Dondeynaz, una proposta volta a reintrodurre il CNEL come «sede delle rappresentanze sociali e istituto di alta consulenza degli enti costitutivi della Repubblica», demandando alla legge approvata dalle Camere la sua composizione e le sue funzioni.


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Di fronte alle perplessità sollevate da alcuni membri della Commissione rispetto a tale formulazione, l'on.Rebuffa ha tuttavia proposto di ripristinare l'attuale testo dell'articolo 99 della Costituzione. In Commissione è poi emerso un orientamento favorevole ad una formulazione che mantenesse i primi due commi del testo costituzionale vigente, facendo cadere la previsione dell'attribuzione all'istituto del potere di iniziativa legislativa (in considerazione dell'uso assolutamente sporadico fatto da parte del CNEL di questa facoltà). La Commissione ha infine aderito al principio della reintroduzione della copertura costituzionale del CNEL optando, rispetto alla formulazione alternativa, per una sostanziale conferma del testo dell'attuale articolo 99 della Costituzione, come riformulato nel nuovo articolo 112.

5. La giustizia.

Venendo ora all'illustrazione delle problematiche relative alle disposizioni sulla giustizia, recate dal Titolo IV della parte seconda della Costituzione vigente («La Magistratura», articoli da 101 a 113), che nel testo approvato dalla Commissione sono previste nel nuovo Titolo VII («La giustizia», articoli da 117 a 133), desidero anzitutto far presente che l'articolato ora sottoposto alla valutazione delle Camere è frutto di un intenso lavoro, svolto in otto mesi di approfondimenti e confronti - e non solo nelle sede parlamentari -, nonchè di un meticoloso esame ed elaborazione sia di tutte le iniziative legislative ed emendative presentate alla Commissione, sia delle proposte emerse in più sedi nel corso dei lavori della Commissione stessa, sia, infine, delle preziose considerazioni fornite dagli studiosi e dagli operatori del diritto, il cui apporto ad ogni fase del dibattito è stato sempre vivamente apprezzato e tenuto nella dovuta considerazione.
Vorrei inoltre sottolineare preliminarmente che le norme in materia di giustizia oggi sottoposte all'attenzione dell'Assemblea delineano un sistema intimamente connesso, la cui struttura portante può essere individuata in alcune idee-guida condivise, vorrei dire quasi unanimemente, dalla Commissione. Il grado di novità di tali norme rende vivissimo l'auspicio che l'eco e l'interesse suscitato da tali profonde ed incisive riforme non siano superati e posti in secondo piano dal clamore provocato da taluni aspetti, certo non secondari ma forse neanche preminenti, sui quali si è invece maggiormente appuntata l'attenzione dell'opinione pubblica.
Le idee-guida cui accennavo poc'anzi, con i relativi corollari, saranno illustrate nelle pagine che seguono. Mi preme tuttavia sottolineare sin d'ora che lo scopo fondamentale che ha guidato il lavoro svolto da tutti i componenti della Commissione in questi mesi è stato quello di individuare proposte esclusivamente finalizzate a rendere più vicino ai cittadini il sistema della giustizia, che spesso viene visto, finanche dagli addetti ai lavori, come un mondo avvolto in un rituale e paludato esoterismo, anzichè come una fondamentale espressione di una irrinunciabile funzione dello Stato.
Quella di rendere giustizia è infatti, come del resto ogni altra attività dei pubblici poteri, anzitutto una attività di servizio ai cittadini. Affermando chiaramente fondamentali principi costituzionali, il nostro scopo, quindi, deve essere principalmente quello di favorire la crescita di un sistema al quale i cittadini possano rivolgersi con fiducia, nella certezza di avere giuste decisioni secondo diritto, in tempi e con modalità tali da non porre sostanzialmente nel nulla le ragioni per le quali ci si rivolge alla giustizia.
Troppo spesso il dibattito sui temi della giustizia sembra snodarsi attorno a problematiche che coinvolgono meno i cittadini che alcuni rapporti tra i componenti del relativo sistema, il quale sembra avvilupparsi sempre più su se stesso in una crescente affabulazione la cui fecondità è quantomeno dubbia. È auspicabile, invece, che proprio la funzionalità del sistema in relazione ai diritti e agli interessi


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dei cittadini sia la stella polare, sulla quale orientare il lavoro costituente in questa fase della vita della Repubblica. Sembrano maturi i tempi per chiarire con norme chiare e semplici che le istituzioni, ciascuna nel proprio ambito e tutte insieme tra loro, non hanno altra ragion d'essere se non quella di assicurare una pacifica, ordinata e civile regolazione della vita pubblica.

5.1. L'unità funzionale della giurisdizione.

Il testo approvato dalla Commissione è diretto ad operare un significativo e - c'è da augurarsi - efficace sforzo per razionalizzare il sistema degli organi chiamati a rendere giustizia, adeguandolo al principio dell'unità funzionale della giurisdizione, alla stregua del quale, peraltro, è già tendenzialmente improntato il testo della vigente Carta costituzionale, nei termini che cercherò di precisare più diffusamente in seguito.
La tematica richiamata non rappresenta, come forse potrebbe sembrare ad una prima impressione - e come forse è sembrato a taluno -, l'occasione per complesse querelles tra addetti ai lavori: al contrario, ha implicazioni di grande rilevanza sia sul piano dei rapporti tra poteri che su quello della reale e concreta effettività dell'ordinamento.
Non può infatti sfuggire a nessuno - solo per svolgere alcuni brevi ed immediati richiami ad alcune problematiche connesse ad una tematica di così grande rilievo e complessità - che una effettiva e piena indipendenza e, vorrei dire, separazione del giudice amministrativo (che il testo all'esame delle Camere equipara in tutto e per tutto, quanto a status, al giudice ordinario) dall'esecutivo non potrà che avere riflessi positivi nei rapporti contenziosi tra i cittadini e le pubbliche amministrazioni. Del pari è immediatamente evidente che le indefettibili garanzie di autonomia e indipendenza riconosciute a tutti i giudici implicano, perchè esse non rimangano un mero flatus vocis, magari a senso unico, un effettivo e rigoroso regime delle incompatibilità. Tale regime è finalizzato ad evitare in radice anche semplicemente il sospetto della possibilità di qualsiasi commistione, per non dire compromissione, di un solo singolo appartenente all'ordine giudiziario con funzioni in qualche misura riconducibili all'esecutivo.
Le norme che illustrerò di seguito sono quindi «costituzionali» nel senso più pieno del termine, ed hanno un rilievo che certo non sfuggirà all'esame dei colleghi parlamentari chiamati a valutarle, come pure non sfuggirà loro che quella dell'unità funzionale della giurisdizione, con tutti i corollari che ne conseguono, è una delle linee-guida fondanti del complesso delle disposizioni approvate dalla Commissione in materia di giustizia.

5.1.1. La genesi delle disposizioni connesse all'unità funzionale della giurisdizione.

Il rilievo delle tematiche che ho brevemente richiamato è stato immediatamente presente all'attenzione della Commissione. Va quindi ricordato che il Comitato istituito per l'esame istruttorio delle norme in materia di «sistema delle garanzie» aveva iniziato i suoi lavori proprio affrontando i problemi relativi all'unità o pluralità della giurisdizione. Si era infatti giustamente ritenuto che la soluzione di tale questione fosse preliminare alla complessiva impostazione delle disposizioni relative alla giustizia.
Come tutti sanno, la giurisdizione è l'affermazione dell'ordinamento nel caso concreto e rappresenta, quindi, un momento indefettibile della società organizzata e una condizione di esistenza dell'ordinamento giuridico.
Della giurisdizione (prescindendo da quella costituzionale, sulla quale mi soffermerò più diffusamente nella parte conclusiva di questa relazione) si riconoscono vari tipi, in ragione della natura degli interessi tutelati. La giurisdizione civile (distinta in contenziosa e volontaria), che regola le controversie tra i privati e, in


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certi - eccezionali - casi, tra i privati e la pubblica amministrazione; quella penale, diretta a tutelare l'interesse della collettività rispetto a taluni valori fondamentali mediante l'irrogazione di una pena a coloro che li abbiano violati e, infine, la giurisdizione amministrativa, che, nel sistema vigente, tutela gli interessi legittimi, e in alcuni casi eccezionali i diritti soggettivi, dei cittadini lesi da un atto della pubblica amministrazione. I giudici cosiddetti ordinari (ossia quelli indicati all'articolo 1 dell'ordinamento giudiziario) amministrano la giurisdizione civile e quella penale (tranne che la giurisdizione penale militare, riservata alla competenza di appositi tribunali).
La Costituzione vigente vieta peraltro l'istituzione di giudici straordinari o speciali (articolo 102, secondo comma; desidero qui anticipare che tale disposizione è stata confermata nel testo approvato dalla Commissione, al termine peraltro di un serrato confronto, del quale darò conto di seguito) e la VI disposizione transitoria prevedeva la revisione entro un quinquennio degli organi di giurisdizione speciale, facendo peraltro salva quella del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti e dei tribunali militari.
Al riguardo devo tuttavia far presente sin d'ora che, fermo restando il divieto di istituzione di giudici straordinari (sempre presente in tutti gli articolati sottoposti in materia all'attenzione del Comitato o della Commissione), nell'ambito dei lavori del Comitato sul sistema delle garanzie si era da più parti ritenuto di grande interesse - e corrispondente all'attuale evoluzione degli ordinamenti giuridici in relazione a quella delle società moderne - l'ipotesi di abolire il divieto di istituzione dei giudici speciali in materia diversa da quella penale, al fine di dare una risposta efficace al concreto bisogno di giustizia sempre più avvertito nella società.
Nel corso dei lavori del Comitato, in un primo momento, come peraltro accadde anche all'Assemblea costituente (le cui vicende, almeno su questo punto specifico, sono state ripercorse, per alcuni aspetti, con singolare coincidenza), era peraltro emersa la prevalenza di un'ipotesi favorevole all'unità sostanziale della giurisdizione. Si tratta di quella complessiva impostazione per effetto della quale tutte le attuali giurisdizioni sarebbero state ricondotte ad unità, da realizzarsi in capo ad un'unica magistratura, che, quindi, non sarebbe più stata a quel punto «ordinaria». Di conseguenza il cittadino, con una semplificazione da non sottovalutare, avrebbe potuto rivolgersi ad un solo giudice - che sarebbe stato ovviamente organizzato mediante un'articolazione in sezioni specializzate - per la decisione di qualsiasi tipo di controversia, indipendentemente dalla natura delle posizioni soggettive che avesse inteso far valere.
In sede di Assemblea costituente, com'è noto, Piero Calamandrei si era espresso in favore del giudice unico, con la conseguente soppressione anche delle giurisdizioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti: l'unità della giurisdizione, in quest'ottica, era vista come scelta strumentale al raggiungimento degli obiettivi dell'indipendenza del giudice, della certezza del diritto, della semplificazione dell'ordinamento giudiziario e alla riduzione della giurisdizione ad un ordine unico. Invece, la tendenza favorevole alla conservazione delle giurisdizioni speciali di giustizia amministrativa sosteneva la scelta in favore del principio della pluralità delle giurisdizioni, considerandolo un correttivo alle insufficienti risorse ed attitudini della giurisdizione ordinaria a far fronte agli aspetti eterogenei di una società moderna. Tale posizione era rappresentata principalmente dalle posizioni di Costantino Mortati ed ebbe alla fine sostanzialmente il sopravvento.
Come già ho avuto modo di anticipare, la dottrina dominante, con tesi peraltro condivisa dalla Corte costituzionale (v. le sentenze n.41 del 1957, n.48 del 1959, n.117 del 1963), ritiene tuttavia che la Costituzione abbia comunque operato una scelta in favore dell'unità della giurisdizione, nel senso che eventuali deroghe a tale principio sono comunque ammissibili solo nei casi ammessi dal Costituente. La rilevanza di tali deroghe ha, tuttavia,

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indotto altra parte della dottrina a ritenere che il principio dell'unità della giurisdizione sia stato comunque sostanzialmente svuotato di contenuto e non costituirebbe altro se non una formula vuota, dietro la quale si cela la vera scelta sostanziale, improntata al criterio del pluralismo giurisdizionale.
Comunque sia, il vigente sistema costituzionale si impernia: sull'adozione di un principio unitario di massima, con i temperamenti e le eccezioni prima illustrati; sulla previsione del criterio della specializzazione; sulla previsione specifica di giudici speciali amministrativi e sulla revisione del giudici speciali istituiti prima dell'entrata in vigore della Costituzione. Questo impianto istituzionale, in ultima analisi, ha dato origine ad una sorta di sistema intermedio, in cui il principio unitario coesiste con rilevanti e frequenti applicazioni di quello pluralistico.
Da un più ampio punto di vista, si può forse ritenere al riguardo che la persistenza di organi di giurisdizione amministrativa rappresenti le tracce ancora visibili dello Stato amministrativo nel tessuto dello Stato di diritto, dello Stato parlamentare e dello Stato democratico. Come sempre accade quando un'entità subentra ad un'altra e le nuove strutture si sostituiscono alle precedenti adattandole alla nuova realtà, dopo anni le antiche presenze assumono nuove forme che ne rendono riconoscibile solo a fatica l'origine.
Nel corso dei lavori del Comitato, successivamente alla presentazione della prima ipotesi di articolato il 3 aprile 1997 e a seguito della conseguente nuova fase di dibattito, era tuttavia prevalsa un'ulteriore ipotesi, che è stata denominata di unità funzionale della giurisdizione. Si tratta di una differente impostazione, per effetto della quale continua a sussistere la distinzione tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa, le quali vengono in ogni caso ricondotte ad un più ampio grado di coordinamento e di unitarietà nei termini che meglio verranno illustrati di seguito.
Prendendo doverosamente atto di tale orientamento divenuto prevalente, a partire dal 15 aprile sono stati conseguentemente predisposti diversi articolati improntati a tale principio dell'unità funzionale della giurisdizione, che caratterizza quindi anche il testo approvato dalla Commissione.
Non posso, tuttavia, sottacere che il relatore avrebbe continuato a preferire l'ipotesi dell'unità sostanziale della giurisdizione, la cui approvazione avrebbe potuto determinare una più compiuta svolta storica e istituzionale nel mondo della giurisdizione e avrebbe forse facilitato i suoi rapporti con i cittadini.

5.1.2. La separazione delle funzioni e degli organi come effetto dell'unità funzionale della giurisdizione.

Venendo all'illustrazione dell'articolato, devo preliminarmente rammentare e sottolineare che l'opinione del Comitato prima e della Commissione poi è stata unanime nel ritenere che un qualsivoglia giudice non può (e non deve) comunque svolgere sia funzioni consultive (o funzioni di controllo), sia funzioni giurisdizionali. Tale opinione, peraltro, è stata condivisa dalla Commissione, che ha approvato un testo di revisione dell'articolo 100 della Costituzione vigente (ora corrispondente all'articolo 113 del progetto di legge costituzionale approvato dalla Commissione) coerente con il principio esposto, respingendo emendamenti diretti a mantenere in capo ad un unico organo istituzionale (rispettivamente Consiglio di Stato e Corte dei conti) funzioni consultive o di controllo accanto a funzioni giurisdizionali.
Coerentemente con questa scelta, il nuovo articolo 113 (già articolo 100), attribuisce al Consiglio di Stato ed alla Corte dei conti solo funzioni rispettivamente consultive e di controllo, collocando tali istituti esclusivamente nell'ambito della nuova sezione II ("Autorità di garanzia e organi ausiliari") del nuovo Titolo V della seconda parte della Costituzione. Tale sezione ha mutato titolo in quanto ricomprende anche le autorità di garanzia e di vigilanza, previste all'articolo 109.


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Il rilievo della funzione di consulenza giuridico-amministrativa affidata al Consiglio di Stato si dimostra, peraltro, sempre più significativo anche in relazione alla complessità dell'attività normativa svolta dal Governo e dalle pubbliche amministrazioni. Del resto, tale funzione, in prospettiva, ed anche alla luce del complessivo impianto di riforma della forma di Stato e della forma di governo previsto dal progetto di legge approvato dalla Commissione, acquisterà un'importanza sempre maggiore. In questo contesto devono quindi essere ancor più valorizzate le competenze in grado di rendere tali attività coordinate ed efficaci; si tratta, infatti, di un nodo istituzionale di grande importanza, dal quale dipende in definitiva l'efficacia stessa della macchina amministrativa.
L'articolato approvato dalla Commissione prevede, quindi, all'articolo 119, comma 1 (corrispondente all'articolo 103, comma 1 della Costituzione vigente) l'istituzione della Corte di giustizia amministrativa, alla quale sono affidate esclusivamente funzioni giurisdizionali. Il sistema di giustizia amministrativa è completato dalla previsione espressa, sempre al citato articolo 119, comma 1, dei tribunali regionali di giustizia amministrativa (scelta coerente anche con la soppressione dell'articolo 125 della Costituzione vigente, che al secondo comma prevede l'istituzione nelle Regioni di organi di giustizia amministrativa di primo grado).
Nella stessa direzione si pongono le disposizioni previste dal secondo comma dell'articolo 113 del testo approvato dalla Commissione (anch'esso dopo che erano stati respinti una serie di emendamenti modificativi), relative alle nuove funzioni attribuite alla Corte dei conti, chiamata ad una profonda ed incisiva trasformazione delle sue funzioni di controllo. Tale scelta si colloca in una linea evolutiva coerente sia con la più recente normativa in materia di bilancio, sia con la ormai indifferibile esigenza di passare da ipotesi basate su un mero riscontro di legittimità formale ad una nuova e più moderna prospettiva volta, invece, al controllo successivo dell'efficienza e dell'economicità dell'azione amministrativa. Si deve d'altra parte sottolineare che il testo approvato non fa riferimento al parametro di controllo dell'efficacia, previsto da alcuni emendamenti non accolti, in quanto tale parametro avrebbe presupposto in capo alla Corte dei conti lo svolgimento di valutazioni di merito tali da coinvolgere responsabilità di natura politica che non possono che spettare ad organi responsabili e legittimati politicamente.
La Corte dei conti è quindi chiamata ad una grande sfida per contribuire alla crescita del Paese, ed è certo che un istituto di così grandi tradizioni saprà raccoglierla e affrontare nel migliore dei modi le difficoltà che un cambiamento di tali dimensioni richiede, non solo in ordine alle strutture ma anche alla mentalità ed alla professionalità dei suoi componenti. In questa rinnovata prospettiva sarà sicuramente superata la comprensibile tentazione della difesa di posizioni e competenze (quali il controllo di legittimità formale del singolo atto, che troppo spesso non serve ad altro se non a ritardare inutilmente l'azione della pubblica amministrazione, quando non è strumentalmente utilizzato per interferire con l'esercizio di altre responsabilità), che riflettono esigenze non più primarie per uno Stato moderno, il quale deve affrontare la sfida della complessità e funzionalità dell'apparato pubblico nella prospettiva europea e della globalizzazione.
È peraltro evidente che una riforma così profonda ed innovativa necessita del tempo necessario per essere posta adeguatamente in essere. Era stata quindi approvata una disposizione transitoria e di attuazione secondo la quale, entro cinque anni dalla data di entrata in vigore della legge costituzionale in esame, il legislatore ordinario deve procedere alla revisione degli organi giurisdizionali amministrativi e contabili attualmente esistenti. Per quanto riguarda il personale magistratuale in servizio presso la Corte dei Conti, la medesima disposizione gli attribuisce la facoltà, da esercitarsi entro

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sei mesi dalla predetta revisione, di essere inquadrato nei ruoli dei magistrati amministrativi; per i consiglieri di Stato è invece previsto che, entro lo stesso termine di sei mesi, possano esercitare l'opzione tra l'inquadramento nei ruoli del Consiglio di Stato o in quelli della Corte di giustizia amministrativa. Tale disposizione, tuttavia, unitamente a tutte le altre, non è stata confermata nella fase conslusiva di coordinamento del testo, rinviandone l'esame al termine della prima lettura da parte della Camera.
Per concludere la trattazione relativa agli organi ausiliari del Governo, è necessario infine rilevare che, già in giugno, la Commissione ha approvato un emendamento con il quale si introduce un quarto comma all'articolo 113 (già articolo 100). Tale disposizione prevede la costituzionalizzazione delle funzioni di rappresentanza, patrocinio ed assistenza svolte dalla Avvocatura dello Stato in favore delle amministrazioni dello Stato, rinviando alla legge per la definizione degli altri compiti assegnati a tale istituto. Peraltro, di fronte ad emendamenti, respinti, che tendevano ad introdurre formulazioni più ampie rispetto a quella approvata, si deve far presente che quest'ultima, da un lato, individua le funzioni più propriamente relative agli aspetti di difesa tecnica svolte dall'Avvocatura dello Stato e, dall'altro, consente il rispetto sia delle autonomie regionali e locali, sia delle altre funzioni svolte dalla stessa Avvocatura dello Stato.

5.1.3. I giudici speciali e la giurisdizione tributaria: un problema aperto.

In materia di giurisdizione, oltre al più volte ricordato principio che afferma in modo chiaro ed univoco l'unitarietà della funzione, fermo restando il divieto di istituzione di giudici straordinari, nel testo approvato dalla Commissione in giugno era stata prevista, come già accennato in precedenza, la possibilità di istituire giudici speciali in materia diversa da quella penale e per il solo giudizio di primo grado (essendo prevista la possibilità di un secondo grado solo per la giustizia tributaria), recependo con ciò indicazioni emerse nel corso dei lavori del Comitato sul sistema delle garanzie.
Tali disposizioni erano state introdotte nel corso dei lavori del Comitato, il quale su di esse si era espresso quasi unanimemente in senso favorevole, ed erano dirette a consentire al legislatore ordinario di disporre di strumenti dotati di una maggiore elasticità per far fronte al bisogno di giustizia emergente nella società. Questo bisogno non sempre viene soddisfatto dagli uffici e dai servizi giudiziari ordinari, i quali, per una serie complessa di ragioni, non forniscono una risposta adeguata alla crescente domanda di giustizia. Tuttavia, le citate disposizioni sono state soppresse nella seduta del 28 ottobre, sulla scorta di preoccupazioni secondo le quali, in sostanza, l'introduzione di giudici speciali avrebbe in qualche misura determinato una riduzione delle garanzie di terzietà e indipendenza del giudice.
Sul punto, tuttavia, il relatore ritiene doveroso richiamare l'attenzione e una diversa considerazione da parte dell'Assemblea, perchè si tratta di disposizioni di grande importanza, la cui soppressione è stata verosimilmente determinata da un irrisolto equivoco di fondo. Le norme sui giudici speciali potrebbero costituire una forte innovazione nel nostro ordinamento, suscettibile di contribuire in larga misura al decongestionamento degli uffici giudiziari nonchè ad avvicinare la giustizia ai cittadini. Del resto, in alcune esperienze straniere, come in quella francese e, principalmente, inglese, i giudici speciali sono parte integrante della giurisdizione ed hanno dato esiti assai positivi.
Al riguardo c'è da ritenere che talune obiezioni avanzate nei confronti dell'introduzione dei giudici speciali, beninteso tranne che in materia penale e per il solo giudizio di primo grado, siano state determinate dallo stesso nomen iuris dell'organo, che richiama esperienze non felici nella storia della giustizia italiana, puntualmente emerse nel corso della discussione del testo, ma che, ovviamente, nulla


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hanno a che vedere con l'articolato approvato in giugno dalla Commissione. Forse altre resistenze sono state determinate anche da una certa diffidenza nei confronti di organi che, per la loro stessa natura, avrebbero adottato verosimilmente procedure più agili. Non si deve, tuttavia, dimenticare che i giudici speciali sono comunque organi giurisdizionali, soggetti ai principi processuali di cui si dirà più ampiamente nel seguito e che, in ogni caso, il testo approvato in giugno dalla Commissione non solo escludeva la giurisdizione penale dalle loro attribuzioni, ma in ogni caso consentiva la riconduzione dell'attività di tali istanze nell'alveo della giurisdizione ordinaria, la cui attività esse potrebbero deflazionare non poco, essendo comunque la loro competenza - come già ricordato - limitata al giudizio di primo grado.
La soppressione della possibilità per il legislatore ordinario di istituire giudici speciali ha inoltre travolto anche il sistema di giustizia tributaria vigente, tanto da far ritenere a taluno che le due problematiche, tra di loro nettamente distinte (non a caso erano affrontate in due distinti periodi del citato quarto comma dell'articolo 118) siano state in qualche misura confuse. A partire dalla preoccupazione che la soppressione della disposizione sulla giustizia tributaria possa rendere immediatamente incostituzionale il sistema vigente, era risultato pertanto opportuno approvare una apposita disposizione transitoria, per prorogare l'operatività delle commissioni tributarie previste dalla legge 30 dicembre 1991, n.413, fino alla revisione degli organi giurisdizionali e amministrativi attualmente esistenti, da effettuarsi entro cinque anni dall'entrata in vigore della legge costituzionale in esame. Anche in questo caso, tuttavia, tale disposizione transitoria non è stata, da ultimo, confermata nel testo coordinato, rinviandone l'esame al termine della prima lettura da parte della Camera.
Su tale questione è necessario osservare, infine, che, di fatto, la situazione così determinatasi rischia di comportare un devastante incremento del carico attribuito agli organi giurisdizionali ordinari; ed è purtroppo facile prevedere che ciò si rifletterà assai pesantemente sulla già scarsa efficenza degli uffici giudiziari, verosimilmente paralizzandone l'attività. In tal caso, verrebbero del tutto vanificati gli sforzi per avvicinare la giustizia ai cittadini garantendo processi se non rapidi, almeno tali da potersi concludere in tempi ragionevoli.
L'articolo 124, al quinto comma, prevede, inoltre, che le norme sull'ordinamento giudiziario possano ammettere la nomina di magistrati onorari per materie e per funzioni attribuite a magistrati di primo grado ovvero per giudizi di sola equità. In tal caso i soggetti considerati non sono giudici speciali ma onorari, come tali già previsti dall'ordinamento giudiziario. La norma predetta nasce da una fusione e riformulazione, per ragioni sistematiche, di quanto già previsto dal secondo comma dell'articolo 106 della Costituzione vigente e dal quarto comma dell'articolo 118 del testo approvato in giugno dalla Commissione.

5.2. La giurisdizione del giudice amministrativo.

Una rilevante novità introdotta in materia di criteri per il riparto della giurisdizione tra giudici ordinari ed amministravi è stato introdotta al primo comma dell'articolo 119 (già articolo 103 della Costituzione vigente). Su tale introduzione è stato peraltro amplissimamente convergente l'orientamento del Comitato sul sistema delle garanzie prima e della Commissione poi.
Il riparto di giurisdizione viene, infatti, oggi effettuato sulla base della posizione soggettiva che si intende far valere di fronte alle diverse giurisdizioni e, pertanto, ci si rivolge al giudice ordinario quando si verte in materia di diritti soggettivi e a quello amministrativo se si tratta, invece, di interessi legittimi (e, in alcuni casi specifici, in verità, anche di diritti soggettivi).


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La dottrina si è lungamente affannata per elaborare validi criteri distintivi fra diritti soggettivi e interessi legittimi. Volendo dar conto solo delle più note ed autorevoli teorie in materia, basti ricordare che, secondo la teoria tradizionale, tale distinzione avviene in base alla natura dell'interesse (il diritto soggettivo sarebbe una posizione perfetta, mentre l'interesse legittimo avrebbe minore consistenza) ovvero secondo il criterio della tutela dell'interesse (il diritto soggettivo sarebbe tutelato in modo diretto dall'ordinamento, mentre l'interesse legittimo sarebbe protetto solo di riflesso ed in connessione con un interesse pubblico). Altri autori riferiscono invece la distinzione in questione alla natura della norma, sostenendo che la violazione di norme di relazione (da individuarsi in quelle che regolano i rapporti tra la pubblica amministrazione ed i cittadini) determina la lesione di un diritto soggettivo, mentre la violazione delle norme di azione (ossia di quelle poste per regolare l'esercizio dei poteri della pubblica amministrazione, imponendole un certo comportamento) comporterebbe, invece, la lesione di un interesse (legittimo o singolo) del cittadino. Altri autori ancora basano la distinzione sulla natura dell'attività esercitata, sicché il privato potrà vantare nei confronti della pubblica amministrazione un interesse legittimo se è leso da un atto discrezionale, un diritto soggettivo se è leso, invece, da un atto vincolato.
Le più recenti teorie in materia incentrano invece il criterio di distinzione sulla scorta della considerazione dell'interesse materiale protetto dall'ordinamento, sicché la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi andrebbe effettuata in base al grado e alle forme di protezione previste in relazione alla partecipazione del privato alla funzione amministrativa attiva ovvero in base al cattivo uso del potere, che determinerebbe la lesione di un interesse legittimo, o alla carenza del potere stesso, che comporterebbe, invece, la lesione di un diritto soggettivo.
Si tratta di teorie elaborate nel corso di una storia ormai secolare, che ha visto un cambiamento radicale dei rapporti tra privati e pubblica amministrazione: storia tutt'altro che conclusa, ma che, ai giorni nostri, vede un'evoluzione pressoché quotidiana e, soprattutto, vede cambiamenti qualitativi del rapporto stesso, i quali inducono a ritenere sorpassate e non più adeguate alla realtà tali gloriose ma ormai vecchie categorie giuridiche, il cui utilizzo mostra sempre più i segni dell'obsolescenza.
Il fin qui previsto criterio di riparto della giurisdizione sulla base della posizione soggettiva vantata dal privato nei confronti della pubblica amministrazione riflette, quindi, una situazione ormai non più rispondente all'evoluzione della realtà sociale in termini di maggiore complessità, necessariamente registrata dall'ordinamento giuridico nelle norme che costituiscono posizioni soggettive in capo ai destinatari delle stesse, e crea non pochi problemi.
Si è pertanto imposta la necessità di superare la dicotomia tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, per ancorare il riparto di giurisdizione a precisi criteri individuati dalla legge sulla base di materie omogenee.
Il primo comma dell'articolo 119 del testo approvato dalla Commissione prevede quindi che la giurisdizione amministrativa è esercitata dai giudici dei Tribunali regionali di giustizia amministrativa e della Corte di giustizia amministrativa sulla base di materie omogenee indicate dalla legge riguardanti l'esercizio dei pubblici poteri. Tale ultima precisazione, peraltro, è stata inserita per effetto dell'approvazione di un emendamento avvenuta al termine di un dibattito nel quale si era ritenuta necessaria una delimitazione delle materie, che il futuro legislatore ordinario potrà assegnare alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Pur concordando con l'esigenza sottesa a tale emendamento, è necessario peraltro rilevare che il riferimento alla nozione di pubblici poteri non appare ancora del tutto soddisfacente. E ciò non solo per la diversa utilizzazione della stessa espressione effettuata dall'articolo 134, primo

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comma, lettera g), in materia di ricorsi diretti alla Corte costituzionale, ma proprio per la eccessiva genericità della nozione utilizzata, che nella sua così ampia latitudine non sembra idonea a svolgere quella funzione di delimitazione che pure viene chiamata a compiere. D'altro canto, non sembrano idonee neppure altre formulazioni, pure proposte, facenti riferimento a giudizi in cui sia parte una pubblica amministrazione, in quanto sarebbero suscettibili di devolvere alla giurisdizione amministrativa controversie in materia, ad esempio, di risarcimento del danno. Si tratta, quindi, di un problema ancora aperto, alla cui soluzione certo potrà efficacemente contribuire l'ulteriore esame del testo da parte delle Camere.
Si deve infine segnalare, sempre in materia di riparto della giurisdizione, che, nella seduta del 30 ottobre, è stato approvato un emendamento soppressivo dell'ultimo comma dell'articolo 131, corrispondente all'articolo 111, ultimo comma, della Costituzione vigente, che affida alla Corte di cassazione la funzione di giudice del riparto della giurisdizione.
Da una parte resta ferma la possibilità per il legislatore ordinario di poter continuare comunque ad attribuire tale compito alla Corte di cassazione. Dall'altra, tuttavia, potrebbe delinearsi in materia un orientamento volto ad omologare le tematiche del conflitto di competenza - e le relative regole di soluzione, con particolare riguardo a quella della prevalenza del giudice superiore - a quella del riparto della giurisdizione. La conseguenza auspicata sarebbe comunque quella di un effetto deflattivo del carico di lavoro attribuito alla Corte di cassazione (la quale, priva del compito del riparto della giurisdizione, difficilmente potrebbe forse continuare a definirsi "Suprema").
Secondo l'impianto sistematico approvato dalla Commissione, sulla base della complessiva riorganizzazione della giurisdizione alla stregua del criterio della sua unità funzionale, è stata conseguentemente prevista l'attribuzione al giudice amministrativo delle funzioni giurisdizionali relative anche alla responsabilità patrimoniale dei pubblici funzionari nelle materie di contabilità pubblica agli organi della giustizia amministrativa, come previsto dal secondo comma del citato articolo 119. È stato inoltre attribuito al legislatore ordinario il compito di individuare i titolari dell'azione di responsabilità; tale precisazione, dovuta ad un emendamento approvato nella seduta del 29 ottobre, lascia quindi impregiudicata la questione della eventuale costituzione di un distinto pubblico ministero presso la giurisdizione amministrativa.
Sempre in ordine a tale disposizione, va sottolineato che questa ulteriore attribuzione di competenza al giudice amministrativo non si pone in contrasto con la natura di tale organo giurisdizionale, specie se si ha riguardo alla evoluzione - in gran parte già in atto sia nella giurisprudenza sia, principalmente, nella più recente legislazione - delle funzioni svolte dal giudice amministrativo. Questo giudice è destinato, infatti, ad assumere in futuro competenze di merito di livello tale da rendere presto del tutto obsoleta la tradizionale formula secondo la quale sarebbe il giudice degli atti, che, in realtà, già dal 1923 non è più esatta. Al riguardo va nuovamente ribadito che comunque una riforma di livello costituzionale non deve tanto limitarsi a registrare l'esistente, quanto, essendo per sua natura destinata a durare nel tempo, assecondare ed anche stimolare le linee di sviluppo della società e delle sue istituzioni.
Anche il testo approvato dell'articolo 133 (corrispondente all'articolo 113 del testo della Costituzione vigente) discende dalle considerazioni già svolte in via generale con riferimento all'unità funzionale della giurisdizione, costituendone uno sviluppo.
Al riguardo si deve sottolineare che, mentre l'articolo 119 del testo approvato caratterizza la tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione dal punto di vista degli organi giurisdizionali cui essa è affidata, l'articolo 133 definisce il medesimo ambito da un punto di vista meramente oggettivo, garantendo la giurisdizione amministrativa con riferimento

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non più alla dicotomia tra diritti soggettivi e interessi legittimi, ma, dopo aver soppresso il richiamo a tali posizioni soggettive, previsto dal primo comma dell'articolo 113 della Costituzione vigente, rinviando alla legge per la definizione delle modalità per l'esercizio della tutela giurisdizionale "nei confronti della pubblica amministrazione", e non più solo contro i suoi atti.
È peraltro evidente che tale soppressione, unitamente a quella analoga operata all'articolo 119, non implica alcuna interferenza rispetto al primo comma dell'articolo 24 della prima parte della Costituzione, che si limita ad assicurare che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, senza ovviamente indicare nè criteri di riparto della giurisdizione nè, conseguentemente, gli organi giurisdizionali cui adire. In altri termini, l'articolo 24, primo comma, costituisce una norma volta a garantire la possibilità di azione in giudizio escludendo ogni eccezione alla tutela delle posizioni soggettive, mentre quelle recate al riguardo dal nuovo Titolo VII sulla giustizia hanno lo scopo di precisare le concrete modalità con cui realizzare tale possibilità.
Si deve ricordare, da ultimo, che il testo approvato dalla Commissione dell'articolo 133, prevede esplicitamente la possibilità di esercitare la tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione anche in forma cautelare e, inoltre, la possibilità per il giudice amministrativo di disporre di altri strumenti di reintegrazione, oltre a quella dell'annullamento degli atti pubblica amministrazione.
Peraltro anche tali modificazioni, che assicurano un più ampio grado di tutela ai cittadini nei confronti della pubblica amministrazione, si pongono, sia pure tendenzialmente, nella linea di assoluta equiparazione del giudice amministrativo a quello ordinario. Come ho avuto modo di dire più volte, infatti, in via generale, e sempre nel rispetto del principio adottato dell'unità funzionale della giurisdizione, il testo approvato opera una conseguente e piena equiparazione dei giudici amministrativi a quelli ordinari quanto a status, funzioni e disciplina (punto che verrà affrontato diffusamente più avanti, in ordine alla disciplina delle incompatibilità, dell'autogoverno e della nomina dei magistrati).

5.3. I tribunali militari.

Il testo approvato dalla Commissione prevede, all'ultimo comma del citato articolo 119 (già articolo 103), la soppressione della giurisdizione militare in tempo di pace. Nel corso della seduta del 29 ottobre è stata peraltro soppressa la previsione, gia contenuta nel testo approvato in giugno ed introdotta sulla base di alcuni disegni di legge all'esame della Commissione, della loro istituzione non solo per il tempo di guerra, ma anche in adempimento di obblighi internazionali. Al riguardo devo rammentare che all'articolo 131, comma 2 (già articolo 111, comma 2, della Costituzione vigente) è previsto che si può derogare alla possibilità di ricorrere in Cassazione solo per le sentenze ed i provvedimenti sulla libertà personale emessi dai tribunali militari (beninteso, ed ovviamente, in tempo di guerra).
In merito va ricordato che la competenza dei tribunali militari (che, per inciso, costituiscono un giudice speciale, come anche affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n.48 del 1958) non può che essere considerata del tutto eccezionale. Nella prima parte della Costituzione, infatti, è solennemente affermato il principio secondo il quale l'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali (articolo 11) e l'impiego delle Forze armate, il cui ordinamento è informato allo spirito democratico della Repubblica, è finalizzato alla difesa della Patria (articolo 52). In quest'ottica le modifiche proposte all'articolo 103, terzo comma, della Costituzione vigente (corrispondente all'articolo 119, terzo comma,


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del testo approvato dalla Commissione) rendono pienamente coerente tale disposizione con i principi appena richiamati, contenuti nella prima parte della Costituzione stessa.
Per concludere l'esame del punto relativo ai tribunali militari, si deve far presente che era stata approvata una disposizione transitoria e di attuazione per chiarire la posizione del personale magistratuale attualmente in servizio presso tali organi, il quale, per effetto della predetta disposizione, è inquadrato nei ruoli dei magistrati ordinari. Nella fase conclusiva dei lavori della Commissione, in sede di coordinamento del testo, è stato deciso di non confermare le disposizioni transitorie, rinviandone l'esame al termine della prima lettura del progetto costituzionale da parte della Camera.

5.4. La magistratura ordinaria.

Il sistema giudiziario esistente in Italia, al momento in cui l'Assemblea costituente svolgeva i propri lavori, derivava in gran parte dall'organizzazione giudiziaria già istituita nel Regno di Sardegna, sul modello della legislazione francese, e incentrata sulla figura del giudice-funzionario.
Lo Statuto del 1848 sanciva la diretta emanazione della giustizia dal Re e, in generale, le disposizioni previste in materia dagli articoli 68-73 non davano alla magistratura un ordinamento autonomo ed indipendente. Nel 1859 il decreto Rattazzi strutturava la magistratura come un corpo sottoposto all'esecutivo, ponendo il Guardasigilli al vertice di tutti i funzionari giudiziari, alla carriera dei quali presiedeva, e configurando il pubblico ministero come rappresentante del potere esecutivo presso ogni autorità giudiziaria.
La legge n.6878 del 1890 (cosiddetta "legge Zanardelli") cominciò ad aprire taluni spiragli per accentuare le garanzie di indipendenza dei giudici, garanzie che furono rafforzate dalla legge n.1511 del 1907 (cosiddetta "legge Orlando"), la quale istituì un Consiglio superiore della magistratura con funzioni consultive-deliberative in materia di promozioni, che erano tuttavia sempre adottate con decreto del ministro, dalla legge n.438 del 1908 che assicurò l'inamovibilità di sede e con il decreto n.1978 del 1921 (cosiddetto "decreto Rodinò"), che previde l'elettività del Consiglio superiore della magistratura ed estese l'inamovibilità ai pretori.
In epoca fascista la legislazione fu, invece, caratterizzata da una inversione di tendenza, a partire dall'ordinamento giudiziario del 1923 che eliminò l'elettività del Consiglio, accentuando la struttura gerarchica degli uffici giudiziari. L'ordinamento giudiziario del 1941 (ancora per gran parte in vigore) disciplinò in maniera organica la dislocazione, le funzioni e la composizione degli organi giudizari, la carriera e lo status giuridico dei magistrati ordinari.
Subito dopo la fine della guerra, con il regio decreto legislativo n.511 del 31 maggio 1946, furono ripristinate le garanzie di indipendenza dei giudici, in parte estese ai pubblici ministeri.
In sede di Assemblea costituente emersero vari orientamenti in ordine all'autogoverno della magistratura, al collegamento del pubblico ministero con l'esecutivo, alla sorte da riservare all'ufficio del Ministro della giustizia, alla realizzazione dell'unità della giurisdizione, mentre su altre questioni, quali il superamento della configurazione delegata della giurisdizione, l'accoglimento del principio di legalità dell'azione penale e l'eliminazione di ingerenze dell'esecutivo sui provvedimenti concernenti lo status dei magistrati, si registrò un sostanziale accordo sin dall'inizio della discussione
Il testo vigente della Costituzione, agli articoli 101-113, sostanzialmente si basa sui principi della differenziazione solo funzionale dei magistrati, della previsione delle garanzie del giudice, della collocazione del pubblico ministero nell'ordinamento giudiziario, della previsione del Consiglio superiore della magistratura come organo a composizione mista, nonchè sulla precisazione dei rapporti tra magistratura ed esecutivo.


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Si deve peraltro notare che la dottrina ha rilevato taluni problemi di conciliabilità, ad esempio, tra la riconducibilità della funzione giudiziaria alla sovranità popolare, prevista dall'articolo 101, primo comma, ed il sistema di nomina per concorso, previsto dall'articolo 106; tra la distinzione dei magistrati solo per funzioni, prevista dal terzo comma dell'articolo 107, e il sistema di promozioni come sarebbe presupposto dall'articolo 105; tra la differenziazione del pubblico ministero dalla magistratura giudicante, previsto dal quarto comma dell'articolo 107, e la riconduzione dello stesso all'ordine giudiziario, prevista dal terzo comma del medesimo articolo 107. Tutti questi problemi, in varia misura, sono puntualmente emersi nel corso dei lavori del Comitato prima e della Commissione poi.

5.4.1. Giudice e pubblico ministero.

Le disposizioni costituzionali vigenti si aprono con le affermazioni secondo le quali la giustizia è amministrata in nome del popolo (articolo 101, comma 1) e i giudici sono soggetti soltanto alla legge (comma 2). Per il pubblico ministero, l'ultimo comma dell'articolo 107 prevede che tale organo gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario.
La Costituzione afferma quindi, in limine, l'indipendenza e l'autonomia del giudice (come singolo), anticipando in tal modo quella dell'ordine giudiziario nel suo complesso (affermata dagli articoli 104-107), indipendenza ed autonomia che rappresentano un valore strumentale rispetto a quello della legalità e obiettività dell'amministrazione della giustizia.
Quella della distinzione tra magistratura giudicante e inquirente è stata una delle tematiche su cui sia il Comitato sul sistema delle garanzie, sia la Commissione, si sono particolarmente e a lungo soffermati.
Si tratta di una questione che ha lontane origini storiche e che ha accompagnato per secoli la dialettica istituzionale in relazione all'evoluzione degli ordinamenti giuridici moderni e contemporanei, principalmente con riferimento al bilanciamento dei poteri ed alla definizione delle competenze tra gli organi dello Stato.
Prescindendo dalle prime origini dell'istituto del pubblico ministero, che possono essere individuate in alcuni istituti del diritto romano, l'organo in esame, ossia un complesso di uffici pubblici cui viene demandato il compito di proporre azioni o intervenire in giudizi promossi da privati, comincia a delinearsi in termini moderni negli anni immediatamente successivi alla rivoluzione francese, mostrando peraltro immediatamente quei caratteri di ambiguità che hanno sempre accompagnato la storia dell'istituto, tanto che il decreto dell'Assemblea nazionale sull'organizzazione giudiziaria del 16-24 agosto 1790 (che avrebbe poi ispirato tutte le legislazioni europee in materia) da un lato confermava l'appartenenza degli uffici del pubblico ministero all'ordine giudiziario, mentre dall'altro li definiva agenti del potere esecutivo presso i tribunali.
Questi riferimenti sono sufficienti a chiarire come i problemi, che ancor oggi vengono dibattuti, affondino le loro radici nella storia. Si tratta di tematiche intimamente connesse alla nascita della stessa democrazia e, comunque, investono imprescindibili aspetti di bilanciamento dei poteri, la cui struttura determina la forma di governo di un ordinamento. Con ciò non si intende certo affermare che il problema della definizione della natura dell'organo pubblico ministero - e dei suoi rapporti con le altre istituzioni, segnatamente con l'esecutivo - sia determinante ai fini della qualificazione di un certo ordinamento come democratico o meno. Ben si sa, infatti, che, in ordinamenti di Stati che hanno rappresentato e rappresentano un esempio di democrazia, il pubblico ministero è posto alle dipendenze dell'esecutivo, mentre in altri, non meno democratici, quest'organo è variamente sottratto alle ingerenze governative. Non siamo di fronte ad un dogma della


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democrazia, e sul punto non devono quindi scatenarsi guerre di religione.
La risposta, per ciascun Paese, nasce dalla sua storia, dalle sue tradizioni, dalla particolare struttura della società civile e di quella politica, dal delicato meccanismo di pesi e contrappesi istituzionali, di cui esso è o non è dotato.
Al riguardo, volendo solo esemplificativamente fare dei brevi cenni di diritto comparato, faccio presente che in Belgio tutte le nomine alle procure sono fatte direttamente dal Re, senza necessità di preventive designazioni od elezioni. Il pubblico ministero esercita le proprie funzioni sotto l'autorità del Ministro della giustizia e la lettera della Costituzione non estende agli organi della pubblica accusa le stesse garanzie di autonomia riservate ai membri della magistratura giudicante.
In Germania le funzioni di pubblico ministero sono esercitate da funzionari reclutati, nella generalità dei casi, separatamente dai giudici e con uno status differente rispetto agli stessi. Nella maggior parte dei Laender i pubblici ministeri sono funzionari politici (politische Beamte), e presso le Corti statali sono nominati dai ministri della giustizia dei Laender competenti, mentre per le Corti federali la nomina viene effettuata dal Ministro federale della giustizia, su approvazione del Bundesrat.
In Inghilterra l'azione penale viene esecitata (peraltro discrezionalmente) dal Crown Prosecution Service, un'autorità indipendente che non svolge indagini, affidate alla polizia. Tale autorità è organizzata a livello piramidale, e al suo vertice è posto l'Attorney General, che è membro e consigliere giuridico del Governo, pur non appartenendo al Gabinetto.
Nei Paesi Bassi i pubblici ministeri sono tenuti a conformarsi alle direttive che vengono loro impartite dalle autorità sovraordinate competenti, in nome del Re, mentre in Spagna il pubblico ministero ha al vertice della struttura un procuratore generale dello Stato, nominato dal Re su proposta del Governo, udito il Consiglio generale del potere giudiziario.
In Francia i magistrati del pubblico ministero sono posti sotto la direzione ed il controllo dei capi degli uffici, ai quali sono assegnati, e sotto l'autorità del Ministro della giustizia; non beneficiano della prerogativa dell'inamovibilità, che è propria dei membri della magistratura giudicante. È peraltro noto che in Francia è in corso un processo di riforma tendenzialmente diretto ad assicurare un più ampio grado di autonomia agli organi della pubblica accusa, sebbene nelle diverse sezioni dell'organo di autogoverno della magistratura dovrebbe persistere una maggioranza di consiglieri laici (cfr. il noto "Rapporto Tuche").
In Svezia la carriera della pubblica accusa è separata dalla magistratura giudicante e dagli altri corpi dello Stato ed il procuratore generale, il suo sostituto, i procuratori regionali e quelli dei distretti di maggiore importanza sono nominati dal Governo, mentre gli altri sono assegnati ai loro uffici con decisione del procuratore generale. L'indipendenza del pubblico ministero è tuttavia prevista dalla Costituzione.
Negli Stati Uniti, infine, novantaquattro District Attorneys dirigono gli uffici del pubblico ministero presso ogni tribunale federale di prima istanza. La loro nomina è di competenza del Presidente degli Stati Uniti, ma deve essere ratificata dal Senato. Le proposte di nomina sono fatte dall'Attorney General, figura sostanzialmente corrispondente al Ministro della Giustizia.
Per quanto riguarda la storia italiana, dalla legge del 1865, per la quale i magistrati del pubblico ministero costituivano un ruolo a se stante, si è passati, attraverso alterne vicende, all'unificazione dei ruoli, per poi porre, con l'articolo 69 dell'ordinamento giudiziario del 1941, il pubblico ministero alle dipendenze del Ministro della giustizia e, successivamente, ad individuarne talune garanzie di indipendenza, pur non coincidenti con quelle dei giudici, con il regio decreto legislativo n.511 del 1946.
In sede di Assemblea costituente il problema della natura promiscua delle

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funzioni del pubblico ministero (ossia dell'attribuzione a tale organo di funzioni giurisdizionali - nel rito penale dell'epoca, ad esempio, ordini di cattura e concessione della libertà provvisoria - ed esecutive) fu ampiamente sottolineato e dibattuto e, com'è ben noto, si scontrarono due opposte tendenze, rispettivamente riconducibili ai progetti Calamandrei e Leone, la prima delle quali favorevole all'indipendenza dell'organo e la seconda, invece, favorevole a configurarlo come organo del potere esecutivo. Prevalse una tesi intermedia, la cui approvazione ha dato origine al testo del quarto comma dell'articolo 107 della Costituzione vigente, secondo il quale il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario.
Tale disposizione, da leggersi anche in relazione all'articolo 101, secondo comma, della Costituzione vigente ("I giudici sono soggetti soltanto alla legge"), evidenzia il livello non costituzionale delle garanzie riconosciute al pubblico ministero. Si deve però osservare che comunque la Costituzione riconosce la necessità di tali garanzie, che il primo comma dello stesso articolo 107 estende anche al pubblico ministero la garanzia di inamovibilità prevista per i giudici, che le stesse garanzie oggettive assicurate all'intero ordine giudiziario dall'esistenza del Consiglio superiore della magistratura sono evidentemente riconosciute anche ai magistrati inquirenti e che lo stesso obbligo di esercitare l'azione penale per più versi sottintende e presuppone l'indipendenza del pubblico ministero. In ogni caso, si deve rilevare che la legislazione post-costituzionale è stata caratterizzata da un progressivo avvicinamento ed assimilazione del regime giuridico dei magistrati inquirenti a quello dei giudici.
L'articolo 101 (e, in particolare, il citato comma 2 di tale articolo) è stato oggetto di ampio ed approfondito dibattito, sia nel Comitato sul sistema delle garanzie che in Commissione. Su tale materia, in verità, si sono registrate posizioni alquanto divergenti, che sono state, infine, ricondotte ad unità solo con una certa difficoltà e con uno sforzo collegiale, capace di tener conto dell'approfondimento critico delle diverse posizioni a confronto e di ascoltare le ragioni degli altri.
Il testo approvato in giugno dell'articolo 117, comma 2 (corrispondente al comma 2 dell'articolo 101 della Costituzione vigente), rendeva soggetti soltanto alla legge non solo i giudici, ma anche i magistrati del pubblico ministero. Per far fronte agli eventuali problemi che avrebbero potuto sorgere da una effettiva frantumazione delle attribuzioni in materia inquirente, e per assicurare un certo grado di unitarietà nello svolgimento delle relative funzioni, il testo prevedeva anche che le norme sull'ordinamento giudiziario avrebbero assicurato il coordinamento e l'unità di azione degli uffici del pubblico ministero.
Tale formulazione, tuttavia, si prestava alla critica, fondata, secondo la quale, mentre la soggezione alla legge è concetto che si riferisce agevolmente al giudice inteso come singolo (tenuto presente quanto prima esposto circa le relazioni tra tale principio e le norme di cui agli articoli 104 e 107 della vigente Costituzione), essa potrebbe invece dar luogo a difficoltà in riferimento alla sua applicazione al pubblico ministero, il quale, come è noto, è un ufficio e non un giudice.
Tenendo conto di queste considerazioni critiche, il relatore ha quindi presentato un nuovo testo del citato comma secondo dell'articolo 117 che, prendendo in considerazione iniziative emendative assunte da più gruppi, era probabilmente suscettibile di far fronte ai rilievi critici evidenziati, confermando al tempo stesso l'indipendenza del pubblico ministero di fronte ad ogni potere. Tale nuovo testo, approvato dalla Commissione nella seduta del 28 ottobre, scinde in due commi le disposizioni relative rispettivamente ai giudici e alle guarentigie del pubblico ministero, prevedendo che i giudici sono soggetti soltanto alla legge (articolo 117, secondo comma) e che i magistrati del pubblico ministero sono indipendenti da ogni potere e godono delle garanzie stabilite nei loro riguardi dalle norme sull'ordinamento

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giudiziario, le quali assicurano altresì il coordinamento interno dell'ufficio del pubblico ministero ed il coordinamento, ove necessario, delle attività investigative tra gli uffici del pubblico ministero (articolo 117, terzo comma).
Al riguardo vorrei segnalare che la formulazione approvata dalla Commissione da un lato conferma, peraltro non poco rafforzandole, le garanzie previste dalla vigente Costituzione in favore degli organi di pubblica accusa e, dall'altro, conferisce piena cittadinanza nel nostro ordinamento ad organi di coordinamento investigativo - come, ad esempio la Direzione nazionale antimafia - che si rivelassero necessari per la conduzione di indagini particolarmente complesse, che investano la competenza di più uffici giudiziari.
Mi sembra, inoltre, che da un punto di vista sia sistematico che sostanziale la formulazione approvata abbia il pregio della chiarezza e sia suscettibile di porre fine ai numerosi equivoci che pure si sono verificati.
Uno degli elementi che accomunano giudici e pubblici ministeri nel vigente testo costituzionale è costituito dal sistema di nomina, che, secondo quanto previsto dal primo comma dell'articolo 106 vigente, ha luogo per concorso, il che, come è stato sostenuto in dottrina e riconosciuto dalla Corte costituzionale (v. la sentenza n.49 del 1968), costituirebbe una ulteriore garanzia di indipendenza posta in favore dei magistrati inquirenti.
Prima di passare all'illustrazione del testo dell'articolo 124 approvato dalla Commissione (corrispondente all'articolo 106 della Costituzione vigente), occorre ricordare che le norme in questione sono state oggetto di ampio ed approfondito dibattito nel Comitato sul sistema delle garanzie e successivamente nella Commissione: si tratta, infatti, di una questione rispetto alla quale le posizioni originarie dei vari gruppi erano assai lontane.
Il testo approvato all'articolo 124, primo comma, dispone anzitutto che anche i magistrati amministrativi non possono essere nominati se non per concorso e prevede che la nomina è condizionata al positivo esperimento di un periodo di tirocinio.
Nel nuovo sistema dell'unità funzionale della giurisdizione, nel quale i magistrati ordinari ed amministrativi sono totalmente equiparati quanto a status e garanzie, sarebbe infatti una grave incongruenza ipotizzare che i magistrati amministrativi possano, sia pur parzialmente, essere nominati dal Governo. Ci sarebbe da chiedersi, infatti, quale terzietà potrebbe vantare chi è chiamato ad esercitare la giurisdizione, e poi proprio quella amministrativa, in base ad una nomina effettuata dall'esecutivo.
Va quindi ribadito che il testo approvato equipara in tutto e per tutto, nelle garanzie come nelle responsabilità, nel sistema di nomina come nelle incompatibilità, i giudici ordinari a quelli amministrativi. Ed in effetti parrebbe assai strano, oltre che pericoloso, che la giurisdizione venisse svolta da organi i cui componenti non fornissero assolute garanzie di terzietà. Posizioni culturali secondo le quali i giudici amministrativi potrebbero in sostanza continuare ad essere funzionalmente collegati all'esecutivo e, più in generale, i giudici potrebbero essere chiamati a svolgere compiti estranei alla giurisdizione - e, segnatamente, a ricoprire incarichi di ogni sorta nelle pubbliche amministrazioni -, si giustificherebbero, sia pure a fatica e con qualche sospetto di incostituzionalità, soltanto in un quadro costituzionale diverso da quello approvato dalla Commissione.
Sempre all'articolo 125 il testo approvato prevede inoltre, e conseguentemente, all'ultimo comma, un rigoroso regime delle incompatibilità per tutti i magistrati, che troppo spesso svolgono funzioni eccessivamente distanti da quelle giurisdizionali, talvolta a scapito delle stesse e spesso alle dipendenze dell'esecutivo. In questi casi è evidente il rischio di ricadute negative sulla stessa autonomia della magistratura e anche sul suo prestigio, a tutela del quale, nel quinto comma, si è

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prevista anche la costituzionalizzazione dei principi di responsabilità, correttezza e riservatezza.
In ordine a tali disposizioni è opportuno sottolineare che, nel corso del dibattito in Commissione, è stato pressocchè unanimemente ritenuto che i giudici non devono svolgere incarichi presso l'esecutivo o pubbliche amministrazioni (pur essendosi prospettate talune eccezioni in merito alla loro utilizzazione esclusivamente presso il Ministero della giustizia, sia pure in numero estremamente ridotto), né partecipare ad arbitrati o a collaudi e simili.
Il testo approvato consente, peraltro, la partecipazione dei magistrati ad attività nelle quali la loro specifica competenza può rivelarsi di grande utilità, come, ad esempio, l'insegnamento, la partecipazione all'attività di formazione dei magistrati, la partecipazione a commissioni di concorso e simili. Per quanto riguarda il citato quinto comma, vorrei ribadire che, come è emerso nel corso del dibattito, i magistrati non sono assimilabili agli altri pubblici impiegati se non solo formalmente. Questi ultimi, infatti, pur svolgendo certo funzioni di responsabilità, non hanno il potere di disporre della libertà, dei diritti e dei beni dei cittadini. È quindi evidente che la disposizione che costituzionalizza i principi, cui devono attenersi tutti i magistrati nel corso dell'esercizio delle loro funzioni, è tutt'altro che superflua.
Va infine rilevato che il nuovo ultimo comma dell'articolo 125, relativo alla partecipazione dei magistrati alle competizioni elettorali, ha ottenuto il consenso pressocchè unanime della Commissione. Mi sembra che la soluzione prescelta permetta un equilibrato bilanciamento tra la libertà di concorrere alle cariche elettive e la necessità di consentire sia la parità dei partecipanti alle competizioni elettorali, sia un corretto svolgimento delle stesse nonchè dell'attività giudiziaria, sia, infine, il prestigio della magistratura.
Per quanto riguarda il regime transitorio, la Commissione aveva approvato una disposizione transitoria e di attuazione, secondo la quale le norme relative alle incompatibilità dei magistrati si applicano a decorrere dal quarto anno successivo all'entrata in vigore della riforma costituzionale ora all'esame delle Camere. Come nei casi precedentemente segnalati, anche tale disposizione non è stata confermata nella fase di coordinamento finale del testo, rinviandone l'esame al termine della prima lettura del progetto costituzionale da parte della Camera. Va rilevato, inoltre, che le disposizioni in materia di partecipazione dei magistrati alle competizioni elettorali sono comunque immediatamente precettive.
Il terzo comma dell'articolo 124 stabilisce che, ferma restando l'unicità delle modalità di ingresso in magistratura e delle carriere, sia previsto una sorta di filtro per il successivo passaggio tra le funzioni giudicanti e quelle del pubblico ministero, e viceversa. Tale filtro è rappresentato da un concorso riservato (riservato, ovviamente, ai soli magistrati, onde evitare equivoci di sorta) che dovrà svolgersi secondo modalità stabilite dalla legge. È peraltro previsto, al quarto comma dello stesso articolo 124, che in nessun caso le funzioni inquirenti e quelle giudicanti penali possono essere svolte nel medesimo distretto giudiziario.
La ratio di tali disposizioni è del tutto evidente. Si tratta, da un lato, di evitare facili e possibili commistioni tra le varie funzioni, nonché i pericoli che ciò comporta per una ordinata amministrazione della giustizia e, dall'altro, di favorire le reali aspirazioni personali al fine di una più efficace azione giudiziaria. È infatti senz'altro vero che, per svolgere le funzioni di giudice, occorrono qualità, interessi e motivazioni differenti da quelle necessarie all'adempimento delle funzioni affidate ai magistrati inquirenti, pur nella comune cultura della giurisdizione, o, come meglio dovrebbe dirsi, nella comune cultura della legalità e delle garanzie, la quale dovrebbe essere patrimonio inalienabile di tutti i magistrati.
D'altro canto, è innegabile che lo svolgimento delle funzioni di pubblico ministero richiede una formazione, non solo culturale ma anche di tecnica investigativa,

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del tutto particolare, che è obiettivamente assai diversa da quella richiesta per lo svolgimento delle funzioni giurisdizionali.
Il relatore deve peraltro dar conto del fatto che in Commissione erano stati presentati, da alcuni gruppi, emendamenti indirizzati a realizzare una piena separazione delle carriere tra giudici e magistrati del pubblico ministero, prevedendo di conseguenza un accesso alla magistratura attraverso concorsi separati ovvero rendendo irreversibile la scelta operata sulla funzione da svolgere. Posti in votazione, tali emendamenti, che evidentemente sottintendono una impostazione notevolmente diversa da quella infine approvata dalla Commissione, sono stati respinti.
Nel testo approvato dell'articolo 124 è stato comunque previsto che tutti i magistrati debbono svolgere inizialmente funzioni giudicanti, onde perseguire quella unitarietà iniziale della cultura della legalità e della giurisdizione cui prima si accennava. Per il suo conseguimento è stato anche previsto, all'articolo 128 del testo approvato dalla Commissione (corrispondente all'articolo 110 della Costituzione vigente), che il Ministro della giustizia debba promuovere la comune formazione propedeutica all'esercizio delle professioni giudiziarie e forensi: formazione propedeutica per i futuri magistrati ed i futuri avvocati, che è altra cosa dalla formazione e dall'aggiornamento dei magistrati, che restano evidentemente affidati ai Consigli superiori.
Al riguardo, va ricordato che in dottrina è stata più volte lamentata l'assenza di una scuola della magistratura, sull'esempio dell'Ecole nationale de la magistrature in Francia, della Referendarszeit in Germania e dell'Escuela judicial in Spagna; sulla questione, peraltro, ci si soffermerà in termini più generali in occasione dell'illustrazione dell'articolo 128, riguardante le competenze del Ministro della giustizia. Un primo passo in questa direzione è tuttavia stato fatto recentemente anche in Italia, con il decreto legislativo di attuazione della delega prevista dall'articolo 17, comma 113, della legge 15 maggio 1997, n.127, che prevede l'istituzione delle scuole biennali di specializzazione per le professioni legali.
L'articolo 107 della Costituzione vigente, al primo comma, assicura ai magistrati (quindi sia ai giudici sia ai magistrati del pubblico ministero) la garanzia dell'inamovibilità, da intendersi nel senso che qualsiasi provvedimento destinato ad incidere sull'esercizio della funzione del singolo magistrato deve essere assunto dal Consiglio superiore della magistratura alle condizioni indicate nel primo comma citato.
La garanzia in esame era già prevista dallo Statuto del 1848, che tuttavia la limitava al grado, senza estenderla a tutti i magistrati (erano infatti esclusi quelli con meno di tre anni di anzianità, i pretori e i pubblici ministeri). La norma della vigente Costituzione, come accennato, si applica, invece, a tutti i magistrati, senza distinzione di categorie e, dal punto di vista oggettivo, concerne sia la sede che la funzione cui il magistrato sia stato assegnato e costituisce la più rilevante guarentigia dello status del singolo magistrato. Tale norma riguarda, del resto, il profilo di garanzia anche all'interno dello stesso ordine giudiziario, con ciò rafforzando ulteriormente i principi di indipendenza e di autonomia già previsti dall'articolo 104 vigente con riferimento all'intero ordine.
Il diritto alla conservazione delle funzioni e della sede, d'altra parte, non è svincolato dai limiti che esso può incontrare a causa della esigenza di tutelare altri interessi costituzionalmente garantiti, come si ricava dalla lettura dello stesso primo comma dell'articolo 107. Da essa emerge che il Costituente non ha attribuito a tale garanzia valore assoluto ed incondizionato, ma strumentale, nel senso che la inamovibilità è garantita per assicurare l'autonomia e l'indipendenza dell'ordine giudiziario, nonché quelle del singolo magistrato.
D'altro canto, la previsione di un intervento in materia, comunque possibile solo da parte dell'organo di governo autonomo

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della magistratura, aggravato da una espressa ed ulteriore garanzia procedimentale, rafforza ancor più tale guarentigia. A tali preminenti esigenze, si è ritenuto di poter fare ugualmente fronte con una modifica del secondo comma dell'articolo 107 della Costituzione vigente (corrispondente al secondo comma dell'articolo 125 approvato dalla Commissione), con la quale si prevede la sostituzione delle previste garanzie di difesa con quelle di garanzia del contraddittorio.
Allo stesso articolo 125, al primo comma, il testo approvato ribadisce ed estende ai magistrati amministrativi il principio della inamovibilità, prevedendosi inoltre al terzo comma che la legge disciplina i periodi di permanenza nell'ufficio e nella sede dei giudici (ordinari e amministrativi) e dei magistrati del pubblico ministero.

5.4.2. Consiglio superiore della magistratura e azione disciplinare.

Le tematiche relative al Consiglio superiore della magistratura, al pubblico ministero, all'azione penale e a quella disciplinare sono state oggetto di approfonditi e ripetuti dibattiti nel Comitato sul sistema delle garanzie prima e nella Commissione poi.
Per quanto riguarda in particolare il Consiglio superiore della magistratura, le disposizioni previste dagli articoli 104 e 105 della Costituzione vigente, accanto alla garanzia di indipendenza funzionale del singolo giudice (prevista dall'articolo 101, secondo comma), pongono istituti volti a garantire l'indipendenza della magistratura nel suo complesso. Il Consiglio superiore della magistratura è appunto l'organo cui è affidato il compito di assicurare l'autonomia e l'indipendenza dell'ordine della magistratura.
Tale organo è non solo previsto, ma anche disciplinato in molteplici aspetti dall'articolo 104 della Costituzione vigente ed è stato tuttavia tardivamente istituito con la legge n.195 del 1958, successivamente più volte modificata.
Il Consiglio è attualmente composto da 33 membri, dei quali 3 di diritto (il Presidente della Repubblica, che lo presiede ai sensi degli articoli 87 e 104 della Costituzione vigente, il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione), 20 eletti da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie e 10 dal Parlamento in seduta comune tra professori di università in materie giuridiche ed avvocati dopo 15 anni di esercizio. I membri elettivi durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili.
I componenti di nomina parlamentare sono eletti dai due rami del Parlamento in seduta comune, a scrutinio segreto con la maggioranza dei tre quinti dell'Assemblea, che si riduce, nelle successive votazioni, a tre quinti dei votanti, mentre all'elezione dei componenti togati partecipano tutti i magistrati con voto personale, segreto e diretto. I togati sono eletti in collegi circoscrizionali, in ognuno dei quali sono presentate liste di candidati; il riparto dei seggi è disposto secondo il sistema proporzionale e sussiste una clausola di sbarramento del nove per cento sul piano nazionale. Da più parti è stato rilevato che tale sistema elettorale rischia di favorire ed incentivare la "correntocrazia", brutta copia della partitocrazia, all'interno della magistratura, ed è stata di conseguenza auspicata a tale riguardo una adeguata riforma elettorale, che non comporta revisione costituzionale.
Il vicepresidente del Consiglio superiore della magistratura è eletto fra i componenti designati dal Parlamento, ha poteri propri e poteri delegati dal Presidente della Repubblica e, con il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione, compone il Comitato di presidenza, organo previsto dalla legislazione ordinaria. Per la validità delle deliberazioni del Consiglio è necessaria la presenza di almeno 14 magistrati e di almeno 7 componenti eletti dal Parlamento.
Per quanto riguarda i rapporti tra il Consiglio ed il Ministro della giustizia, prescindendosi ora dalla problematica relativa


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alla facoltà a questi attribuita di promuovere l'azione disciplinare, va ricordato che il Ministro, ai sensi dell'articolo 110 della Costituzione vigente, ha competenza in materia di predisposizione delle strutture materiali necessarie alla amministrazione della giustizia ma, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (v. la sentenza n.168 del 1963), ha anche poteri che riguardano sia l'organizzazione degli uffici nella loro efficienza numerica, con l'assegnazione dei magistrati in base alle piante organiche, sia il funzionamento dei medesimi in relazione all'attività e al comportamento dei magistrati che vi sono addetti.
Peraltro, la legge n.1198 del 1967 ha svincolato le deliberazioni consiliari in materia dalla richiesta dell'esecutivo, mentre rimane la necessità di un atto di proposta formulato da una commissione del Consiglio, di concerto con il Ministro della giustizia, per il conferimento degli incarichi direttivi. Tale disposizione ha dato tuttavia origine ad un conflitto di attribuzione, deciso dalla Corte costituzionale (v. la sentenza n.379 del 1992) nel senso che il Consiglio ed il Ministro hanno un dovere di collaborazione leale e costruttiva per ricercare una concertazione, e solo se questa non viene raggiunta il Consiglio può disattendere l'avviso del Ministro.
Il Consiglio superiore della magistratura ha quindi funzioni amministrative - che attuano nel loro complesso l'organizzazione della giurisdizione e sono relative, da un lato, al funzionamento e all'organizzazione dello stesso Consiglio e, dall'altro, allo status dei magistrati (sia ordinari che onorari) - e funzioni giurisdizionali, che svolge nell'ambito del procedimento disciplinare, volto ad accertare la responsabilità disciplinare dei magistrati. Nello svolgimento di tale ultima funzione, il Consiglio provvede a tutelare l'interesse oggettivo all'attuazione dell'ordinamento generale e si trova in una posizione di estraneità per effetto della quale opera dunque come un giudice (speciale) e le relative deliberazioni hanno quindi natura giurisdizionale.
La cognizione delle questioni disciplinari è devoluta ad una apposita sezione disciplinare, composta da nove membri effettivi; il vicepresidente del Consiglio è membro di diritto della sezione, che è altresì formata da due componenti eletti tra quelli disegnati dal Parlamento e da sei componenti eletti tra quelli togati.
Le deliberazioni del Consiglio aventi natura amministrativa (adottate in conformità, a seconda dei casi, con decreto del Presidente della Repubblica ovvero con decreto del Ministro della giustizia) sono impugnabili di fronte al giudice amministrativo, il cui sindacato, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (v. la sentenza n.44 del 1968) si estende ai vizi degli atti costituiti dalle statuizioni del Consiglio superiore, mentre le deliberazioni assunte in materia disciplinare, che hanno, come si è visto, natura giurisdizionale, sono ricorribili in Cassazione.
Accanto alle competenze in materia di status dei magistrati e disciplinare, espressamente attribuite dalla Costituzione vigente al Consiglio, si è tuttavia venuta configurando nella prassi una nuova ed ulteriore funzione, che è stata generalmente definita "paranormativa" e che consiste nella adozione ed emanazione di atti di varia tipologia (sostanzialmente riconducibili a regolamenti, determinazioni e circolari) di contenuto generale ed astratto.
La legittimità dello svolgimento di tale funzione ha suscitato più di una perplessità nel corso dei lavori del Comitato e della Commissione, ed in realtà essa sembra suscettibile in alcuni casi di determinare un effettivo spostamento di competenze dal potere legislativo in favore dell'organo di governo autonomo della magistratura. Questa questione, comunque, verrà affrontata più diffusamente in seguito, con particolare riferimento agli articoli 122 e 126 del testo approvato dalla Commissione (corrispondente agli articoli 105 e 108 della Costituzione vigente).
Le proposte e i disegni di legge assegnati alla Commissione, per le parti relative

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alle iniziative di riforma del Consiglio superiore della magistratura, erano quant'altre mai distanti tra loro, frutto di impostazioni ontologicamente differenti e difficilmente riconducibili ad unità. Mentre alcuni gruppi e singoli parlamentari proponevano distinti Consigli superiori per la magistratura inquirente e quella giudicante (in coerenza peraltro con un'impostazione complessiva dei rapporti tra le varie funzioni), altri ritenevano invece valida l'attuale normativa costituzionale ed altri ancora prevedevano doversi fare espressa menzione del metodo elettorale e doversi variamente diversificare le quote degli eletti dal Parlamento e dalla magistratura.
Il testo approvato dalla Commissione, relativamente alla tematica del Consiglio superiore della magistratura ordinaria, è frutto di votazioni contrastate, e tuttavia, anche considerando l'articolato nel suo complesso, credo possa in questa fase rappresentare comunque una proposta finalizzata ad individuare un possibile punto di equilibrio e di convergenza fra posizioni, come si è detto, originariamente assai diverse e distanti, senza che, peraltro, esso comporti la rinuncia a nessuno dei principi affermati e garantiti dal vigente testo costituzionale.
D'altra parte, proprio per le caratteristiche del dibattito svoltosi in Commissione al riguardo, è facilmente prevedibile che il problema della articolazione in sezioni del Consiglio superiore della magistratura ordinaria verrà sottoposto ad ulteriore verifica nell'esame da parte delle Assemblee. A questo proposito, nel corso del confronto fra le diverse posizioni svoltosi nel Comitato ristretto prima delle ultime votazioni, il relatore aveva prospettato un'ipotesi emendativa finalizzata a rendere necessaria l'articolazione del Consiglio in sezioni per i giudici e per i magistrati del pubblico ministero solo a seguito dell'eventuale separazione dei ruoli giudicanti rispetto a quelli inquirenti disposta dalla legge, con la previsione comunque della possibilità di passaggio dagli uni agli altri a seguito di concorso riservato. Ma non avendo tale ipotesi ottenuto il necessario ampio consenso, essa non è conseguentemente mai stata formalizzata dal relatore in formale proposta emendativa.
Venendo all'illustrazione dell'articolato in questa materia, il testo approvato prevede anzitutto due Consigli superiori della magistratura, uno per quella ordinaria ed uno per quella amministrativa (previsti originariamente in due distinti articoli, e poi unificati nell'unico articolo 120 nella fase di coordinamento finale del testo). Per il Consiglio superiore della magistratura ordinaria è prevista una suddivisione in due sezioni (una per i magistrati giudicanti ed una per quelli del pubblico ministero), è previsto che ciascuna sezione sia eletta per tre quinti dai magistrati (rispettivamente giudici e pubblici ministeri) e per due quinti dal Senato della Repubblica, e che il Ministro della giustizia possa partecipare alle relative sedute senza diritto di voto e con facoltà di avanzare proposte e richieste. Il diverso numero dei componenti di ciascuna sezione è rinviato alla determinazione della legge.
Va osservato che la disposizione relativa alla partecipazione alle sedute dei Consigli da parte del Ministro della giustizia si limita a costituzionalizzare quanto già previsto dalla legislazione ordinaria. La diversa proporzione tra i componenti "togati" e "laici", da una parte, rappresenta un punto di equilibrio tra le diverse e contrapposte proposte dei vari gruppi sulla questione della composizione dei Consigli e, dall'altra, consente una più efficace dialettica tra esponenti di istanze istituzionali comunque coinvolte nella vita della giustizia, anche tenendo conto della provenienza professionale (docenti universitari in materie giuridiche ed avvocati con almeno quindici anni di esercizio) dei componenti di nomina da parte del Parlamento (rectius, da parte del Senato della Repubblica), che è espressione della sovranità popolare.
Va rilevato, inoltre, che il testo approvato mantiene comunque una netta prevalenza dei componenti eletti da parte della magistratura e che i paventati rischi

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di una eccessiva "politicizzazione" dei Consigli non dipendono tanto da un modesto incremento della componente "laica" di nomina parlamentare, quanto piuttosto, e nella maggior parte dei casi, dalla esasperata politicizzazione interna e nei reciproci rapporti tra le varie correnti della magistratura, favorita anche dal particolare sistema elettorale attualmente vigente.
Per quanto riguarda, in modo specifico, la questione dell'organo cui affidare le competenze in materia disciplinare nei confronti dei magistrati, il testo approvato dalla Commissione prevede l'istituzione della Corte di giustizia della magistratura, con l'inserimento in Costituzione del nuovo articolo 122.
L'istituzione di tale organo, che trae la sua legittimazione dagli stessi organi di governo autonomo della magistratura (in quanto i componenti sono designati con elezione di secondo grado e non possono partecipare ad altra attività dei rispettivi Consiglio di provenienza), assicura una più ampia coerenza al sistema già delineato dalla Costituzione vigente e fornisce maggiori garanzie circa il corretto esercizio di questa particolare e delicatissima giurisdizione. L'istituzione della Corte di giustizia della magistratura consente, inoltre, di individuare una valida soluzione al problema dell'impugnazione dei provvedimenti amministrativi assunti dai Consigli della magistratura ordinaria e amministrativa.
Il quadro di riferimento delle disposizioni costituzionali in materia è completato dall'articolo 123, che attribuisce competenza all'esercizio dell'azione disciplinare non più al Ministro della giustizia ma ad un istituendo Procuratore generale.
La vigente Costituzione, al secondo comma dell'articolo 107, attribuisce al Ministro della giustizia la facoltà di promuovere l'azione disciplinare nei confronti dei magistrati, con disposizione che si inserisce nella complessiva determinazione dei poteri del Ministro, peraltro ora più organicamente disciplinati all'articolo 128 del testo approvato dalla Commissione.
La legge ordinaria istitutiva del Consiglio superiore della magistratura ha tuttavia ripartito la competenza in materia di azione disciplinare tra Ministro e Procuratore generale presso la Corte di cassazione, stabilendo che questi è titolare degli atti anche quando l'azione è promossa dal Ministro e che quest'ultimo opera attraverso la Procura generale della Cassazione.
Tale disciplina, oltre che ad una commistione di funzioni e ad una certa confusione nella definizione dei ruoli e della natura degli organi che intervengono nel procedimento - si pensi, ad esempio, alla posizione della Procura generale, che per più versi potrebbe nei casi in esame essere considerata strumento del potere esecutivo -, ha dato origine a più di una perplessità circa la stessa coerenza della normativa ordinaria vigente rispetto al dettato costituzionale.
Anche a tacere del fatto che delle competenze del Procuratore generale della Corte di cassazione in materia di azione disciplinare non vi è traccia nella Costituzione, tale organo è comunque membro di diritto del Consiglio superiore della magistratura e concorre, quindi, alla definizione del governo autonomo dell'ordine giudiziario. Al contempo, tuttavia, la Procura generale viene chiamata ad assumere iniziative che determinano l'esercizio di quello stesso governo autonomo, configurando una possibile e conseguente carenza di terzietà, con tutto ciò che questo comporta. Va ricordato al riguardo, invece, che, in relazione agli articoli 120 e 122 del testo approvato, il Ministro della giustizia non è membro di diritto dei Consigli superiori e neanche della Corte di giustizia della magistratura, alla quale ultima neppure partecipa.
Nel corso del dibattito è stata quindi prospettata l'ipotesi, peraltro già avanzata in sede di Assemblea costituente, di porre la titolarità all'esercizio dell'azione disciplinare in capo ad un organo appositamente costituito, connotato in maniera tale da assicurarne l'indipendenza e l'autonomia. La nomina del Procuratore generale per l'azione disciplinare è stata

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prospettata in modo tale da garantire che sia espressione di un ampio consenso, al fine di non far sorgere neanche il sospetto che funzioni così delicate possano essere affidate a soggetti sospetti di parzialità.
L'articolo 123 del testo approvato dalla Commissione, come accennato, recepisce tali indicazioni e prevede, oltre all'istituzione di un apposito Procuratore generale, l'obbligatorietà dell'esercizio dell'azione disciplinare.
Le disposizioni approvate prevedono che il Procuratore generale sia eletto dal Senato della Repubblica, a maggioranza dei tre quinti dei suoi componenti, tra coloro che hanno i requisiti per la nomina a giudice della Corte costituzionale, e che goda della garanzia dell'indipendenza da ogni potere. Al fine di assicurare l'imparzialità dell'organo è previsto un rigoroso regime di incompatibilità (l'ufficio in questione è incompatibile con qualsiasi altra carica o professione), la non rieleggibilità della persona eletta (per quattro anni) e l'incompatibilità anche per i successivi quattro anni con qualsiasi carica pubblica.
La titolarità dell'azione disciplinare è posta in capo al Procuratore generale in via esclusiva e viene esercitata d'ufficio. È sembrato tuttavia opportuno mantenere una facoltà di richiesta da parte sia del Ministro della giustizia, sia del Procuratore generale della Corte di cassazione sia, infine, dei Consigli superiori della magistratura ordinaria ed amministrativa. Questi quattro organi possono in tal modo non solo supplire ad eventuali inerzie del Procuratore, ma anche concorrere alla definizione di un circuito istituzionale, nel quale ciascuna istanza è chiamata a partecipare nell'ambito dei poteri che gli sono propri.
Anche a tal fine è previsto che il Procuratore generale riferisca annualmente alle Camere sull'esercizio dell'azione disciplinare. Al riguardo desidero precisare che si è preferito attribuire al Procuratore generale, anzichè al Ministro della giustizia, tale compito di riferire annualmente in materia alle Camere, in quanto si tratta di attribuzioni proprie e in considerazione della natura stessa dell'organo istituendo, che non ha alcun collegamento a livello istituzionale con l'esecutivo.
In estrema sintesi, e con un valore meramente esemplificativo, si può in sostanza dire che nel sistema delineato, nel testo approvato dalla Commissione, al Procuratore generale è affidato in materia disciplinare un ruolo analogo a quello del pubblico ministero, ed alla Corte di giustizia della magistratura un ruolo analogo a quello del giudice.
Nel sistema costituzionale, dopo le disposizioni sulla composizione dei Consigli superiori della magistratura ordinaria e amministrativa, sono previste quelle sulle competenze di tali organi.
Il Comitato sul sistema delle garanzie aveva lungamente discusso, con riferimento all'articolo 121 del testo poi approvato dalla Commissione, corrispondente all'articolo 105 del testo della Costituzione vigente, sul modo più efficace per assicurare che le funzioni amministrative affidate ai Consigli superiori mantengano tale natura, con particolare riferimento critico alle funzioni paranormative cui ho prima accennato.
L'approvazione del quarto comma dell'articolo 120, in base al quale il Consiglio superiore della magistratura ordinaria si compone di una sezione per i giudici e di una sezione per i magistrati del pubblico ministero - unitamente alla soppressione in tale comma dell'inciso per effetto del quale sarebbe stata la legge a stabilire funzioni e competenze delle sezioni riunite, e alle ulteriori considerazioni svolte nel corso del dibattito - ha tuttavia consigliato una più precisa ed analitica riscrittura dell'articolo 121.
L'articolo 121, infatti, nel testo approvato dalla Commissione, si compone di due commi: il primo dedicato alle funzioni amministrative delle sezioni riunite del Consiglio superiore della magistratura ordinaria e del Consiglio superiore della magistratura amministrativa, ed il secondo che fa particolare riferimento alle competenze delle due sezioni del Consiglio superiore della magistratura ordinaria.

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Tali funzioni e competenze sono nominativamente ed analiticamente indicate dalle disposizioni in esame. Desidero tuttavia sottolineare - anche in relazione ai compiti affidati al Ministro della giustizia in ordine alla comune formazione propedeutica degli operatori del diritto - che l'aggiornamento professionale di tutti i magistrati è posto in capo agli organi di governo autonomo dell'ordine; né, ragionevolmente, potrebbe individuarsi una soluzione alternativa.
Per quanto riguarda la possibilità accordata a tali organi di esprimere pareri sui disegni di legge di iniziativa del Governo prima della loro presentazione alle Camere, su richiesta del Ministro della giustizia, occorre segnalare che analoga facoltà è attualmente prevista dalla legislazione ordinaria per il CSM. L'inciso che limita tale possibilità alla fase precedente alla presentazione alle Camere è sembrato necessario per evitare interferenze con l'attività legislativa del Parlamento, in quanto pareri difformi, espressi nell'ambito di una facoltà prevista dalla Costituzione, potrebbero, nel migliore dei casi, determinare situazioni di imbarazzo, se non, peggio, di conflitto e confusione interistituzionale.
D'altro canto, sembra altresì necessario un qualche ulteriore approfondimento, e una più puntuale specificazione, circa l'attribuzione di pari facoltà al Consiglio superiore della magistratura amministrativa, anche in relazione alle attribuzioni consultive che sono proprie del Consiglio di Stato, come delineato nel testo approvato dalla Commissione all'articolo 113.

5.4.3. Altre disposizioni in materia di giustizia.

L'articolo 108, primo comma, della Costituzione vigente riserva alla legge la disciplina dell'ordinamento giudiziario e di ogni magistratura.
La Costituzione vigente fa più volte espresso riferimento all'ordinamento giudiziario, in particolare agli articoli 102, primo comma, 105, primo comma, 106, secondo comma, 107, quarto comma, e alla VII disposizione transitoria. In sede di Assemblea costituente, peraltro, furono avanzate proposte per attribuire valore costituzionale alle leggi che regolano l'ordinamento degli uffici giudiziari e lo stato giuridico dei magistrati e degli altri addetti all'ordine giudiziario (Calamandrei), per qualificare come norma costituzionale la legge di ordinamento giudiziario (Leone) e per prevedere che le leggi in materia avrebbero dovuto essere approvate a maggioranza assoluta dei componenti delle Camere (Uberti-Bozzi).
Il complesso delle citate disposizioni costituzionali ha posto una serie di problemi, sostanzialmente riconducibili sia alla posizione nel sistema delle fonti della legge sull'ordinamento giudiziario, sia alla latitudine della riserva di legge prevista dall'articolo 108, primo comma, sia, inoltre, con riferimento alla VII disposizione transitoria, alla possibilità di ultrattività dell'ordinamento giudiziario previgente (problema, quest'ultimo, di non poco momento in relazione alle tematiche dell'unità funzionale della giurisdizione).
Al riguardo è necessario ricordare che già il termine di ordinamento giudiziario ha, nel nostro ordinamento, una genesi storicamente ben definita, in quanto con tale titolo sono state successivamente denominate le leggi che, nel corso del tempo, hanno sistematicamente disciplinato, strutturandola di volta in volta secondo un modello ben preciso, l'organizzazione giudiziaria. Si tratta, del regio decreto 6 dicembre 1865, n.2626, del regio decreto 30 dicembre 1923, n.2786, e, infine, del regio decreto 30 gennaio 1941, n.12, il quale, sia pure più volte significativamente modificato, costituisce tuttora la vigente normativa in tema di ordinamento giudiziario.
D'altra parte, tutto ciò, con riguardo al sistema delle fonti, e quindi alla prima delle problematiche accennate, non implica che alla legge sull'ordinamento giudiziario debba essere attribuita una posizione particolare, come ha anche precisato la Corte costituzionale, in specie con la sentenza n.184 del 1974. Secondo tale


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sentenza, infatti, i richiami testuali all'ordinamento giudiziario contenuti nella Costituzione non determinano una posizione differenziata delle relative norme, le quali, pertanto, sono modificabili in tutto o in parte, direttamente o indirettamente, con legge ordinaria.
Per quanto riguarda, invece, la questione relativa alla portata della riserva di legge prevista dall'articolo 108, primo comma, della Costituzione vigente, occorre anzitutto sottolineare che si tratta di una riserva di legge statale, come già affermato da una delle prime sentenze della Corte costituzionale, la n.4 del 1956. Secondo questa sentenza, tale esclusione si desume dal sistema adottato dal Costituente di procedere per materie determinate ad un decentramento istituzionale nel campo legislativo ed amministrativo in favore dell'ente Regione, escludendo tuttavia dal decentramento tutto il settore giudiziario. Veniva così dettato uno di quei principi dell'ordinamento giuridico dello Stato che costituiscono limiti insuperabili all'esercizio della potestà legislativa delle Regioni, orientamento peraltro successivamente confermato dalla più recente sentenza n.43 del 1982. Questi princìpi sono stati esplicitamente confermati anche nel testo approvato dalla Commissione in materia di forma di Stato (articolo 58, primo comma, lettera p) e in materia di Parlamento e fonti normative (articolo 90, secondo comma, lettera f).
In materia, tuttavia, i lavori svolti dal Comitato sul sistema delle garanzie si sono incentrati su un altro aspetto, ben più problematico, connesso alla riserva di legge in argomento, e già affrontato dalle precedenti Commissioni per le riforme istituzionali (in particolare da quella presieduta dall'onorevole Bozzi).
Si tratta del problema della coerenza tra la prevista riserva di legge in materia di ordinamento giudiziario e una prassi, alla quale si è già accennato in precedenza, attraverso la quale il Consiglio superiore della magistratura, per effetto dell'emanazione di una serie di atti atipici, ha in sostanza strutturato un vero e proprio corpus iuris, sovente non solo interpretativo, ma addirittura integrativo della vigente legislazione in materia.
È necessario quindi definire una prospettiva di riforma dei rapporti istituzionali, nell'ambito della quale ogni soggetto svolga i propri compiti in un quadro di competenze ben definite, il cui corretto esercizio contribuisca alla funzionalità complessiva del sistema. Un assetto istituzionale garantisce la tenuta reale della democrazia solo nel momento in cui gli attori delle vicende politico-istituzionali interpretano i rispettivi ruoli - certo, con il grado di elasticità necessario per adeguarli alle varie e mutevoli situazioni e contingenze, anche storiche - con piena coscienza non solo del significato della propria funzione, ma anche delle relazioni che il corrispettivo esercizio implica.
In caso contrario, infatti, nasce la pericolosa tendenza a legittimare, e, talvolta, ad autolegittimare, funzioni di supplenza, che poi indebitamente si cristallizzano, provocando in ultima analisi la definizione per via surrettizia di un nuovo quadro istituzionale, privo tuttavia di qualunque legittimazione costituzionale.
Le problematiche connesse all'articolo 108 (corrispondente all'articolo 126 del testo approvato dalla Commissione), come del resto anche le altre, vanno affrontate alla luce di tali princìpi, prevedendo che la riserva di legge in materia di ordinamenti giudiziari debba essere intesa nel senso più stringente, senza lasciar spazio ad interpretazioni che, in sostanza, si risolvono nello svuotamento della riserva stessa e in uno spostamento surrettizio di competenze, il quale si rifletterebbe anche sulla reale forma di governo.
Di conseguenza, nel testo approvato del primo comma dell'articolo 126, viene introdotta una modifica al primo comma dell'articolo 108 vigente, anzitutto nel senso di effettuare anche in tema di ordinamento giudiziario una assoluta equiparazione tra magistratura ordinaria ed amministrativa, ma anche disponendo che le norme sugli ordinamenti giudiziari sono stabilite "esclusivamente" con legge, con una formulazione già proposta dalla Commissione Bozzi nella IX Legislatura.

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Per concludere l'esame dell'articolo 126, deve solo riferirsi che il secondo comma è stato modificato come conseguenza della soppressione della possibilità di istituire giudici speciali, sicchè la garanzia di indipendenza ivi prevista è ora posta solo in capo agli estranei che partecipano all'amministrazione della giustizia, e non più anche ai giudici delle giurisdizioni speciali ed al pubblico ministero presso di esse.
Nel vigente sistema costituzionale, l'articolo 109 rappresenta una sorta di norma cerniera tra le disposizioni sull'ordinamento giurisdizionale e quelle sulle competenze del Ministro della giustizia. La collocazione sistematica di tale articolo, secondo il quale l'autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria, è sintomatica dei problemi che esso sottintende, collocato com'è in una zona di confine tra giurisdizione ed amministrazione. La polizia giudiziaria (ossia l'attività di polizia, non preventiva, avente finalità specifiche di reintegrazione del diritto già violato, di regola preordinata all'esercizio della giurisdizione penale) è infatti funzionalmente dipendente dall'autorità giudiziaria, ma gerarchicamente dal potere esecutivo.
In materia l'Assemblea costituente non approvò un iniziale orientamento diretto a creare uno speciale corpo di polizia alle dirette dipendenze dell'autorità giudiziaria (soprattutto sulla scorta di difficoltà di carattere finanziario), limitandosi ad accentuare il profilo di dipendenza funzionale che, non considerato in alcun modo dallo Statuto del 1848, era stato adombrato dall'articolo 220 del codice di procedura penale del 1930, senza che tuttavia fosse instaurato alcun rapporto gerarchico o disciplinare tra magistratura ed organi di polizia.
Il Comitato sul sistema delle garanzie aveva discusso a lungo dell'opportunità di modificare l'articolo 109, ritenendosi che si dovessero in qualche misura precisare i soggetti che possono disporre della polizia giudiziaria e le relative modalità, secondo quanto era previsto, peraltro, da alcuni dei progetti e disegni di legge assegnati alla Commissione. Su tale disposizione non si era tuttavia registrata una opinione concorde o prevalente, sicché si ritenne preferibile, da ultimo, nel testo approvato in giugno, lasciare inalterata la norma vigente. L'articolo 109 vigente (che nel testo approvato dalla Commissione corrisponde all'articolo 127), copre comunque tutte le ipotesi di possibile utilizzazione della polizia giudiziaria da parte della magistratura, e in definitiva, secondo quanto affermato dalla Corte costituzionale nelle sentenze n.194 del 1963 e n.114 del 1968, non determina alcuna collisione tra il rapporto di dipendenza funzionale della polizia giudiziaria dalla magistratura e il rapporto di dipendenza burocratico e disciplinare in cui questa si trova, invece, con l'esecutivo. In relazione a questo articolo, d'altra parte, erano stati presentati da vari gruppi emendamenti di specificazione delle modalità dell'utilizzo della polizia giudiziaria da parte dei diversi organi componenti l'autorità giudiziaria. Sulla scorta di tali istanze è stato quindi approvato un nuovo testo dell'articolo in esame, che aggiunge al vigente testo costituzionale un periodo, secondo il quale è affidato alla legge il compito di stabilire le modalità con le quali l'autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria.
L'articolo 110 della Costituzione vigente prevede che, ferme restando le competenze del Consiglio superiore della magistratura, spettano al Ministro della giustizia l'organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia. Tale disposizione trova origine da un complesso dibattito, già in parte illustrato, svoltosi in Assemblea costituente sul ruolo, le competenze, il significato e la stessa sopravvivenza della figura del Ministro della giustizia nel nuovo quadro disegnato dalla Carta costituzionale, con particolare riferimento ai compiti affidati al Consiglio superiore della magistratura. In definitiva, tale norma configura l'attività di competenza dell'esecutivo, nella materia in esame, come attività strumentale all'esercizio di quella giudiziaria, ferme restando le competenze dell'amministrazione

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in materie connesse ma, per qualche verso, residuali.
Proprio in tale prospettiva, il testo dell'articolo 128 (corrispondente al testo dell'articolo 110 della Costituzione vigente), approvato dalla Commissione, specifica più dettagliatamente le competenze spettanti al Ministro della giustizia, sottraendogli tuttavia la facoltà di promuovere l'azione disciplinare, in quanto attribuita al nuovo Procuratore generale, che la esercita d'ufficio.
La norma approvata stabilisce che il Ministro provvede alla organizzazione e al funzionamento dei servizi relativi alla giustizia, oltre che, come già accennato, a promuovere la comune formazione propedeutica all'esercizio delle professioni giudiziarie e forensi, e prevede inoltre esplicitamente che il Ministro esercita la funzione ispettiva sul corretto funzionamento degli uffici giudiziari (competenza, quest'ultima, che è già attualmente in capo al Ministro, ma che non gli è espressamente attribuita dalla Costituzione vigente).
Riguardo tale disposizione, va ricordato che una prima stesura della norma prevedeva che il Ministro "assicura" (e non "promuove") la comune formazione propedeutica all'esercizio delle professioni giudiziarie e forensi. La diversa formulazione della disposizione, come approvata già in giugno, raccoglie indicazioni e obiezioni emerse prima nel corso dei lavori del Comitato sul sistema delle garanzie e poi in quelli della Commissione, ed è suscettibile di configurare e, per più versi prefigurare, la partecipazione di altre istituzioni, e, in particolare, delle Università, a tale attività di formazione.

5.5. Norme sulla giurisdizione.

5.5.1. I principi del processo e i principi del procedimento penale.

Cominciando l'illustrazione delle disposizioni contenute nella sezione II ("Norme sulla giurisdizione"), desidero richiamare particolarmente l'attenzione sul contenuto degli articoli 129 e 130.
Ritengo, infatti, che le disposizioni recate da questi due articoli costituiscano uno dei punti più qualificanti della complessiva riforma del sistema della giustizia, suscettibile in alto grado di favorire quel processo di avvicinamento tra i cittadini ed il sistema giudiziario cui accennavo all'inizio della mia relazione.
Le norme in questione, che successivamente illustrerò analiticamente, traggono origine dal lavoro del Comitato sul sistema delle garanzie, nel quale esse hanno trovato una prima elaborazione sulla base delle iniziative legislative iscritte all'ordine del giorno della Commissione.
Nel testo approvato in giugno dalla Commissione, gran parte delle disposizioni contenute dai due articoli in esame era recato dagli articoli 117 (al terzo, quarto e quinto comma) e 131 (terzo, quarto e quinto comma). Peraltro erano stati avanzati fondati rilievi circa l'opportunità di una loro migliore collocazione sistematica, sicchè il relatore, in una nuova elaborazione del testo, ha ritenuto opportuno, come lo ha poi ritenuto anche la Commissione, di introdurre due nuovi articoli di ancor più ampia portata in apertura della sezione dedicata alle norme sulla giurisdizione.
Il primo comma dell'articolo 129 prevede che le norme penali tutelano beni di rilevanza costituzionale. Il secondo comma del medesimo articolo prevede che non è punibile chi ha commesso un fatto previsto come reato nel caso in cui esso non abbia determinato una concreta offensività.
Si tratta di disposizioni tra loro intimamente connesse, dirette in sostanza a costituzionalizzare quei principi che, con estrema sintesi, si è soliti definire con la formula "diritto penale minimo" e che recepiscono una importante linea di pensiero della dottrina penalistica, risalente storicamente all'illuminismo e, in particolare, a Beccaria in Italia (secondo il quale "chi dichiara infami azioni per sè indifferenti sminuisce l'infamia delle azioni


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che sono veramente tali"), a Montesquieu ("le leggi inutili affievoliscono le leggi necessarie") e Condorcet ("un torto leggero non può essere l'oggetto delle leggi criminali") in Francia, a Pufendorf e Thomasius in Germania e a Bentham (che si pronunciò contro "le violazioni futili e puerili") in Inghilterra.
Alla base del paradigma assiologico del diritto penale minimo è la considerazione secondo la quale, tenuto conto che la sanzione penale è quella più drastica prevista dall'ordinamento (si tratta, infatti, in sostanza della privazione della libertà personale, a tacere degli ordinamenti che prevedono anche la soppressione fisica del reo), essa deve essere irrogata come extrema ratio.
In tale ottica è tuttavia necessario definire un parametro, alla stregua del quale il legislatore penale possa non solo adeguare l'entità della sanzione, ma, ancor prima, individuare le caratteristiche del bene da sottoporre a tutela, al fine della valutazione del disvalore da attribuire all'atto lesivo e di di apprestare un adeguato bilanciamento degli interessi da regolare. Nel corso dei secoli, tuttavia, la dottrina si è lungamente affannata per definire con chiarezza il concetto di bene giuridico, giungendo in definitiva, e in estrema sintesi, alla conclusione che si tratta si un concetto essenzialmente dinamico, da rapportare all'evoluzione della società.
Si è ritenuto quindi opportuno connettere, con la disposizione recata dal primo comma, tale nozione con i valori consacrati dalla Carta fondamentale che regola la convivenza sociale, in modo tale da fornire al legislatore un preciso punto di riferimento, ad un tempo assai chiaro e sufficentemente dinamico per individuare i valori la cui offesa deve essere punita con con la sanzione penale. Il principio recato dal secondo comma, invece, è rivolto alla giurisdizione, per escludere che comportamenti astrattamente puniti come reato, ma privi di evento dannoso o di pericolo socialmente apprezzabile, siano assoggettati a sanzione penale.
Il terzo comma dell'articolo 129 prevede che le norme penali non possono essere interpretate in modo analogico o estensivo.
Al riguardo, è necessario osservare che il divieto di interpretazione analogica ed estensiva in materia penale non è oggi (quantomeno) espressamente previsto dalla Costituzione, sebbene l'opinione prevalente, ma non unanime, in dottrina - con riferimento, in verità, alla sola interpretazione analogica - lo ritenga compreso nel principio di legalità previsto al comma secondo dell'articolo 25, per effetto del quale nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
È noto, peraltro, che il divieto di analogia è già previsto dall'articolo 14 delle disposizioni sulla legge in generale, premesse al codice civile, secondo il quale le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.
Tale divieto oggi può tuttavia essere violato da comportamenti interpretativi dei singoli giudici. Una violazione da parte del legislatore può avere luogo solo nell'ipotesi, invero non molto credibile, di leggi ordinarie che volessero ammettere l'analogia in relazione all'applicazione di particolari norme penali. Queste considerazioni valgono, a maggior ragione, in ordine all'eventuale divieto di interpretazione estensiva.
Riguardo quest'ultima questione, tuttavia, si deve far presente che, in alcune sentenze della Corte costituzionale, mentre da un lato sembra confermata in via interpretativa la asserita costituzionalizzazione del divieto di analogia, dall'altro sembra però consentito il ricorso all'interpretazione estensiva nella parte in cui con tali sentenze è stata ritenuta la costituzionalità di disposizioni recanti indicazioni estensive, ossia di indicazioni con le quali si assegna all'interprete il compito di attuare il procedimento ordinario di interpretazione, anche se diretto ad operare l'inserzione di un caso in una fattispecie. La Corte ha infatti argomentato

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che, in questi casi, si tratterebbe di operazione diversa dall'applicazione analogica e che quindi non sarebbe ricompresa nell'ambito del divieto di analogia di cui al secondo comma dell'articolo 25 (v. le sentenze n.79 del 1982 e, meno recenti, n.120 del 1965 e n.27 del 1961).
Considerata tale situazione, la Commissione ha approvato la proposta che, nella sede delle disposizioni dedicate alla giurisdizione, si chiariscano le implicazioni connesse all'applicazione delle norme penali, sempre nell'ottica di semplificazione della legislazione penale e di chiarezza nei rapporti tra magistratura e cittadino, il quale deve ben conoscere a quali comportamenti la legge, e solo la legge, attribuisce un disvalore tale da ritenerli meritevoli di sanzione penale.
Peraltro, non sembra potersi sostenere che l'espressa previsione in Costituzione del divieto di interpretazione estensiva vieti anche tale modalità di interpretazione in ordine alle norme cosiddette di favore, in quanto, seguendo l'insegnamento della miglior dottrina, già il divieto di analogia è circoscritto alle norme che operano in malam partem (ossia aggravando la posizione dell'imputato), e non si estende a quelle di favore, in quanto tale divieto è posto in funzione di garanzia dell'individuo e non in funzione di certezza dell'ordinamento. Si deve quindi ritenere che tale ragionamento valga a maggior ragione in ordine all'interpretazione estensiva e che, conseguentemente, il relativo divieto non si applichi alle norme di favore.
Il quarto comma dell'articolo 129 prevede che nuove norme penali sono ammesse solo se modificano il codice penale ovvero se contenute in leggi disciplinanti organicamente l'intera materia cui si riferiscono.
Tale disposizione introduce quindi nella Costituzione il principio della "riserva di codice", con lo scopo di porre rimedio all'effetto perverso determinato dall'inflazione legislativa in materia penale, a causa della quale, di fatto, l'obbligo di conoscenza di tali disposizioni posto in capo a tutti i cittadini dall'articolo 5 del codice penale (secondo il quale nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale) è obbligo del quale non si può ragionevolmente pretendere l'adempimento.
La razionalizzazione della tecnica legislativa, in forza dell'imposizione di un vincolo costituzionale al legislatore, facilitando la conoscibilità delle disposizioni penali, costituirà quindi una garanzia per il cittadino e, al contempo e conseguentemente, meglio assicurerà l'applicazione della stessa legge penale, senza che ne possa essere invocata in alcun caso l'ignoranza.
La portata e le implicazioni, anche relative alla tecnica legislativa, determinate dalla introduzione del principio della riserva di codice nel testo della Costituzione sono del tutto evidenti. È peraltro del tutto evidente anche la necessità di porre mano ad un riorganizzazione della legislazione penale al fine di adeguarla all'esposto criterio costituzionale, dal momento che l'obbligo della riserva di codice è imposto solo al futuro legislatore.
Conseguentemente era stata approvata una disposizione transitoria che prevedeva, al primo comma, che la disposizione in esame si applica a decorrere dal quarto anno successivo a quello dell'entrata in vigore della legge di revisione costituzionale e, al secondo comma, che entro tre anni dalla medesima data sono emanate leggi per l'attuazione del principio della riserva di codice. Come già più volte ricordato, nella seduta del 4 novembre, al termine del coordinamento formale del testo, la Commissione ha ritenuto tuttavia di non confermare in questa fase tutte le disposizioni transitorie fino allora approvate, la cui definizione e il cui esame sono stati demandati alla fase conclusiva della prima lettura del progetto costituzionale da parte della Camera.
Il primo comma dell'articolo 130 enuncia i principi e le caratteristiche del processo (di ogni processo). È previsto che la giurisdizione si attua mediante giusti processi regolati dalla legge, ispirati ai principi dell'oralità, della concentrazione e dell'immediatezza, che ogni processo si

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svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità e davanti a giudice terzo e che la legge ne assicura la ragionevole durata.
Il comma in esame rappresenta, a mio avviso, uno delle norme cardine dell'intero processo di riforma del sistema della giustizia, e reca delle disposizioni suscettibili di far evolvere positivamente quel problematico rapporto tra cittadini e giustizia, e, più in generale, istituzioni, cui ho più volte fatto riferimento.
Da un lato, sono individuate delle caratteristiche generali ed indefettibili di ogni processo (contraddittorio, parità delle parti, terzietà del giudice), che è tanto il luogo nel quale, quanto il mezzo attraverso cui si attua la giurisdizione. Dall'altro, sono fornite al legislatore precise indicazioni (assicurare una ragionevole durata dei processi) unitamente alla individuazione dei principali strumenti per raggiungere tale obiettivo (oralità, concentrazione ed immediatezza).
Non è necessario spendere molte parole per sottolineare che quello di consentire una ragionevole durata dei processi è un obiettivo di civiltà, il cui conseguimento dovrebbe essere scontato in uno Stato moderno. Troppo spesso, invece, in Italia azionare un diritto significa rinunciarvi: di fatto, una sentenza che giunge dopo anni, se non dopo decenni - e non è un'esagerazione -, non è mai una sentenza giusta. È sempre, invece, una sentenza che produce sfiducia nella istituzioni, allontana i cittadini dalla giustizia, favorisce il ricorso a modalità alternative di risoluzione delle controversie, che non sempre rientrano nella legalità e che anzi, talora, aprono varchi all'inserimento di intermediazioni da parte della criminalità.
I principi processuali individuati nel comma in esame come ispiratori del legislatore ordinario - al quale, peraltro, nulla vieta di utilizzare altri strumenti per favorire la risoluzione delle controversie in tempi ragionevoli - possono, in estrema sintesi, essere così individuati: la trattazione della causa tendenzialmente (ancorchè non esclusivamente) in forma orale (oralità), in unico periodo, ossia in unica udienza o in poche udienze ravvicinate (concentrazione), e con un rapporto diretto tra il giudice e la persona della quale il giudice stesso deve valutare le dichiarazioni (immediatezza).
Desidero soffermarmi in particolare sul principio dell'oralità, in quanto diversi emendamenti erano diretti a ricondurre lo stesso esclusivamente nell'ambito del processo penale. Al riguardo, devo anzitutto osservare che già una integrale riconduzione del rito penale al principio dell'oralità susciterebbe non poche perplessità e difficoltà in ordine alla disciplina dei riti abbreviati e far inoltre presente che la norma in esame rappresenta una indicazione al legislatore e non certo un principio cui adeguare integralmente la disciplina del processo, sicchè l'oralità, unitamente agli altri principi della concentrazione e della immediatezza, individua una delle linee guida , cui accennavo all'inizio di questa parte della mia relazione, per il legislatore ordinario nella materia processuale.
Bisogna inoltre chiarire definitivamente che la contrapposizione oralità-scrittura è una falsa contrapposizione. Esemplificando, già nella vigente disciplina del rito civile è previsto che l'oralità caratterizza il modo della trattazione, articolo 180 c.p.c., o della discussione, articolo 429 c.p.c., ed appartiene al regime formale degli atti del processo. Non si parla, quindi, di oralità in senso stretto, esclusiva o alternativa rispetto alla trattazione scritta.
Un altro equivoco da fugare è quello tra oralità e pubblicità, che sono nozioni ben distinte tra loro. Anche nei procedimenti in camera di consiglio, ad esempio, l'assenza di pubblicità non implica che non ci sia o non ci possa essere oralità.
Il principio in esame non è quindi limitato alla disciplina formale degli atti del processo, ma ha un significato preciso quale modello astratto che domina dall'inizio del secolo i dibattiti sulle riforme processuali, in Italia e non solo.
Storicamente il processo orale ha trovato la sua realizzazione ed applicazione

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in periodi di civiltà giuridica più raffinata. Il processo romano era orale, e l'abbandono dell'oralità avvenne con il processo di tipo germanico e sotto l'influsso del carattere formale della prova (principio della prova legale), in contrasto con quello, peraltro attualmente vigente nel nostro ordinamento, del libero convincimento del giudice.
L'idea dell'oralità del processo ha inoltre ripreso piede già nel secolo scorso in molti ordinamenti (in particolare in quelli francese e tedesco), sebbene il codice di rito italiano del 1865 realizzasse principalmente un processo scritto. Il nuovo codice di procedura civile del 1940, principalmente sotto l'impulso della scuola facente capo a Giuseppe Chiovenda e dopo decenni di dibattiti in dottrina, accolse tuttavia una concezione del tutto opposta e tentò di introdurre nel codice il principio dell'oralità. Le condizioni drammatiche dell'epoca di emanazione e le istanze pressanti dei «pratici» condussero tuttavia ad una controriforma, che attenuò fortemente tali elementi innovativi, con particolare riguardo al regime delle preclusioni (L. 581/1950), riveduto poi dal legislatore del 1990.
La più accorta dottrina, tuttavia, ha sempre spinto nel senso della realizzazione di un processo orale (vedi gli esiti della Commissione Liebman che redasse un progetto di riforma del II libro del codice di rito, presentato nel 1975 e 1977, esiti che si concretizzarono in un disegno di legge delega presentato nel 1981), seguita peraltro (sebbene parzialmente) anche dal legislatore che ha introdotto notevoli elementi di oralità nel nuovo processo del lavoro (L. 533/1973): processo che non a caso dura molto meno di quelli celebrati col rito ordinario, sebbene la crisi della giustizia civile non abbia certo risparmiato anche il processo del lavoro.
Va ricordata inoltre la già accennata legge di riforma del codice di rito (L. 353/1990), che ha operato principalmente sul regime delle preclusioni, con una significativa applicazione del principio della concentrazione, il quale opera, appunto, sulle preclusioni. Vorrei, inoltre, sottolineare che la più incisiva riforma effettuata in Europa negli ultimi tempi (dalla Repubblica federale di Germania nel 1977) ha sostanzialmente preso le mosse proprio dagli accennati assunti chiovendiani.
Per quanto riguarda la posizione costituzionale dei principi recati dal primo comma dell'articolo 130, si è osservato in dottrina che essi sono pienamente coerenti all'idea di fondo che ispira l'orientamento della vigente Costituzione in materia processuale: ossia l'idea di un processo il più rapido possibile e idoneo al contempo a consentire concretamente alle parti di difendere i loro diritti in un contraddittorio effettivo e diretto.
Si tratta tuttavia di principi oggi riconducibili solo indirettamente al dettato costituzionale, e la cui previsione espressa rappresenterebbe un dato estremamente qualificante e significativo della riforma del sistema della giustizia, delineata nel testo approvato dalla Commissione ed ora all'attenzione delle Camere.
Sempre all'articolo 130, al secondo comma, il testo approvato dalla Commissione recepisce le proposte di costituzionalizzazione dei diritti della difesa nell'ambito dell'intero procedimento penale, secondo quanto previsto dall'articolo 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Per quanto riguarda in maniera specifica tale disposizione, occorre ricordare che le relative norme sono già vigenti nel nostro ordinamento per effetto del recepimento della citata Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n.848. Tuttavia è chiaro il significato che assume non solo in termini simbolici, ma anche come ricaduta sull'attività legislativa ordinaria e come parametro per il vaglio di costituzionalità delle disposizioni oggi vigenti, la costituzionalizzazione dei princìpi espressi dalla norma in esame.
Mi sembra peraltro opportuno cercare di chiarire i rapporti e le connessioni tra

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il primo e il secondo comma dell'articolo 130, onde evitare incertezze circa il loro significato e l'effettiva portata della loro applicazione.
È necessario in primo luogo precisare che il primo comma è relativo al processo - e, come si è visto, ad ogni genere di processo -, mentre il secondo comma afferisce al procedimento, e solo a quello penale. In estrema sintesi, il primo comma postula la presenza di un giudice, mentre il secondo presuppone un rapporto tra persona accusata di un fatto ed organo inquirente. Con maggior precisione, e sempre al fine di chiarire i rapporti tra i due commi in esame, occorre tener presente che l'imputazione è la linea di confine, marcata con grande nettezza nel codice di procedura penale, tra il procedimento penale, nel quale trovano posto le attività della polizia giudiziaria e del pubblico ministero, ed il processo. Il procedimento esaurisce la sua funzione con l'imputazione, che determina l'apertura del processo. D'altro canto è la presenza del giudice che rende processo il procedimento; anche le udienze innanzi al giudice delle indagini preliminari sono processo.
Desidero infine sottolineare che la formulazione approvata dalla Commissione salvaguarda pienamente i diritti della persona sottoposta alle indagini e, al contempo, permette un ordinato ed efficace svolgimento delle stesse anche nelle fasi iniziali ed in quelle coperte da segreto d'indagine. A tal fine sarà sufficiente che tutti rispettino la legge.
Continuando l'esame delle disposizioni contenute nella sezione II del nuovo Titolo VII, è necessario soffermarsi sul testo approvato dell'articolo 131, corrispondente all'articolo 111 della Costituzione vigente.
Sulla disposizione, confermata al primo comma di tale articolo, secondo la quale tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, non si sono registrate proposte di modifica. Tale norma, come è ben noto, è stata letta come l'affermazione di un principio democratico di controllo generalizzato sull'amministrazione della giustizia (sebbene oggi si tenda a ritenere tale controllo assicurato anche con la pubblicità dei processi) e di applicazione del principio di legalità, ed è stata, inoltre, ritenuta strumentalmente diretta all'esercizio della funzione nomofilattica della Corte di cassazione, della quale si occupa il medesimo articolo.
Il testo del comma 2 dell'articolo 111 della Costituzione vigente (corrispondente all'articolo 131, secondo comma del testo approvato) unifica le distinte ipotesi di impugnabilità in Cassazione di tutte le sentenze dei giudici ordinari e speciali, nonché quella di tutti i provvedimenti restrittivi della libertà personale, costituzionalizzando, quindi, due garanzie differenti. La prima, per usare le parole di Piero Calamandrei (che non a caso era anche contrario al decentramento della Corte di cassazione), si richiama all'unità del diritto nazionale attraverso l'uniformità della interpretazione giurisprudenziale (ed in ciò consiste la funzione nomofilattica della Cassazione). La seconda di tali garanzie, invece, intende realizzare una sorta di habeas corpus continentale, cioè una delle più grandi garanzie conquistate da un regime democratico, come fu detto proprio all'Assemblea costituente.
Tuttavia, va dato atto che è stata più volte riproposta, sia nel Comitato che nella Commissione, l'esigenza di una limitazione della ricorribilità in Cassazione contro le sentenze, in maniera tale da deflazionare l'attività di quest'organo in relazione a fattispecie di minor rilievo, ferma restando la ricorribilità contro tutti i provvedimenti sulla libertà personale.
Si tratta di una materia di grande complessità e delicatezza, rispetto alla quale il relatore, recependo talune indicazioni emerse dal dibattito, ha proposto un testo, approvato dalla Commissione, che demanda alla legge la previsione dei casi di ricorribilità in Cassazione contro le sentenze, restando sempre e comunque garantito almeno un doppio grado di giudizio. Tale ultima precisazione si è resa indispensabile, nel testo approvato nella sessione autunnale, in quanto in taluni

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procedimenti non è oggi previsto un gravame di merito e, qualora il futuro legislatore dovesse escluderli dal novero dei casi ricorribili in Cassazione, il relativo giudizio si restringerebbe ad un unico grado, il che non è apparso assolutamente condivisibile.
Conviene peraltro qui nuovamente ricordare, come del resto già rilevato in precedenza, che - su proposta di alcuni membri della Commissione emersa nel dibattito - è stato soppresso l'ultimo comma dell'articolo 131 del testo approvato in giugno dalla Commissione (corrispondente all'ultimo comma dell'articolo 111 della vigente Costituzione), in base al quale il riparto della giurisdizione era costituzionalmente affidato alla Corte di cassazione.

5.5.2. L'esercizio dell'azione penale e la relazione del Ministro della giustizia.

Il dibattito nel Comitato sul sistema delle garanzie e nella Commissione si è a lungo soffermato sulla disposizione recata dall'articolo 112 della Costituzione vigente (corrispondente all'articolo 132 del testo approvato), secondo il quale il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale.
Si tratta di una tematica di grande complessità, nella quale si intersecano problematiche di equilibrio costituzionale, di garanzia dell'effettività dell'ordinamento giuridico, di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, di diritto processuale ed ordinamentale e, ancora, molteplici ed evidenti elementi di interconnessione con le problematiche relative all'indipendenza del pubblico ministero.
La stessa genesi della disposizione, nei lavori della Costituente, si è intrecciata con il problema dei rapporti del pubblico ministero con il Ministro della giustizia. In effetti, sul principio dell'obbligatorietà dell'azione penale alla Costituente si registrò un accordo unanime, e discordanza vi fu piuttosto tra chi riteneva, come Calamandrei, che ciò comportasse necessariamente l'istituzione di un pubblico ministero indipendente ed inamovibile e chi, invece, come Leone, sosteneva la non inconciliabilità del principio dell'obbligatorietà con la dipendenza dell'accusa pubblica dall'esecutivo.
D'altra parte, già in sede di Assemblea costituente si pose il problema di considerare o meno l'azione penale come di esclusiva titolarità del pubblico ministero. Si tratta del noto problema del monopolio dell'azione penale, che i costituenti intesero escludere, respingendo la formulazione che prevedeva espressamente la pubblicità dell'azione penale, proprio per dare la possibilità al legislatore ordinario di eventualmente introdurre anche forme di azione penale sussidiaria, dando così spazio nel processo alle istanze dei soggetti privati del rapporto giuridico penale.
Sul punto si è anche espressa la Corte costituzionale, secondo la quale l'ordinamento può ben prevedere azioni penali sussidiarie o concorrenti rispetto a quella obbligatoriamente esercitata dal pubblico ministero (v. le sentenze n.84 del 1979, n.114 del 1982 e n.61 del 1987). Va rilevato, tuttavia, che l'articolo 231 delle norme di attuazione del codice di procedura penale ha abrogato tutte le disposizioni che prevedevano l'esercizio dell'azione penale da parte di organi diversi dal pubblico ministero.
Al riguardo è opportuno ricordare che, comunque, alla Commissione era stato presentato un emendamento, sottoscritto da vari gruppi, tendente a costituzionalizzare il principio della attribuzione per legge ad altri soggetti dell'esercizio dell'azione penale in via sussidiaria e concorrente.
In materia di obbligatorietà dell'azione penale le posizioni dei diversi gruppi parlamentari, espresse nelle proposte e nei disegni di legge all'esame della Commissione ed emerse durante il lavoro del Comitato sul sistema delle garanzie, erano in origine particolarmente differenziate.
Unanime è stato comunque il rilievo secondo il quale l'affermato principio dell'obbligatorietà dell'azione penale in concreto, ossia nella pratica degli uffici giudiziari, subisce una serie di eccezioni,


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attenuazioni e differenziazioni tali da potersi affermare senza esagerazioni che, di fatto, la discrezionalità è ormai la regola, sebbene, come affermato anche dalla Corte costituzionale (v. la sentenza n.22 del 1959) l'obbligatorietà dell'azione penale comporti l'esclusione di qualsiasi discrezionalità in ordine all'opportunità o meno del promuovimento dell'azione stessa.
È evidente, peraltro, che talune deviazioni dal principio dipendono anche da fattori fisiologici, in quanto in molti casi - direttamente ricollegabili all'attività del pubblico ministero ovvero di altri organi (come, ad esempio, la polizia giudiziaria) - il principio dell'obbligatorietà subisce interferenze che, in concreto, determinano deroghe più o meno incisive.
Resta tuttavia fermo l'affermato principio che, di fronte ad un reato, l'atteggiamento del pubblico ministero non può essere determinato se non dalla legge che gli impone di procedere, ossia di richiedere al giudice di decidere sulla fondatezza di una certa notizia di reato e sulla conseguente applicazione della legge penale.
Al riguardo mi sembra opportuno ribadire che, nel nuovo rito accusatorio, il momento di esercizio dell'azione penale è stabilito con precisione dall'articolo 405 del codice di procedura penale, in base al quale il pubblico ministero, quando non deve chiedere l'archiviazione (al giudice delle indagini preliminari), esercita l'azione penale (di fronte al giudice dell'udienza preliminare) formulando l'imputazione nei procedimenti speciali o la richiesta di rinvio a giudizio.
È quindi necessario non confondere - come talvolta accade, anche per effetto di residui culturali del rito inquisitorio (o misto, come più propriamente dovrebbe definirsi il modello processual-penalistico vigente nel nostro Paese prima della riforma del 1989) - l'esercizio dell'azione penale con lo svolgimento delle indagini preliminari, che tuttavia non possono che trarre origine da una notitia criminis, sia pur acquisita nel corso di altre indagini.
La formulazione dell'articolo 132, nel testo approvato dalla Commissione nella sessione autunnale, intende proprio rendere manifesta la connessione dell'esercizio dell'azione penale con lo svolgimento di indagini determinate da una ben precisa notitia criminis, in maniera tale da rendere esplicito che tali indagini sono consentite solo per la persecuzione di reati e non per acquisire elementi e informazioni non direttamente ed immediatamente connessi a tale scopo.
La gravità della situazione attuale, in tema di obbligatorietà dell'esercizio dell'azione penale, è stata tuttavia resa manifesta anche dalle audizioni svolte di fronte alla Commissione ed è confermata, nei fatti, da talune iniziative, peraltro in gran parte necessitate, assunte da alcuni Procuratori della Repubblica.
Si è quindi imposta l'esigenza di individuare un meccanismo che, evitando mere petizioni di principio, consenta di porre rimedio a tale situazione, definendo un circuito suscettibile di coinvolgere in modo pieno ed efficace tutti i livelli di responsabilità istituzionale e di rendere effettiva la dichiarata obbligatorietà dell'esercizio dell'azione penale.
È anche in quest'ottica che deve leggersi la disposizione (già prevista nel testo approvata in giugno dalla Commissione al secondo comma dell'articolo 132 ed ora confermata e collocata, per ragioni sistematiche, al secondo comma dell'articolo 130), per effetto della quale il Ministro della giustizia deve riferire annualmente alle Camere sullo stato della giustizia, sull'esercizio dell'azione penale e sull'uso dei mezzi di indagine.
Tale norma esclude che il Parlamento possa interferire direttamente sull'esercizio dell'azione penale, mentre rafforza l'esigenza di un raccordo istituzionale tra Governo e Parlamento su tematiche di grande rilievo, quali quelle della giustizia in tutti i suoi aspetti, che in quella circostanza verrebbero affrontate in maniera organica e sistematica, e non frammentaria, episodica od «emergenziale».

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6. La giustizia costituzionale.

6.1.Il quadro di riferimento.

6.1.1. Genesi ed evoluzione normativa.

L'introduzione nel sistema costituzionale di un organo di giustizia costituzionale rappresentò il necessario corollario della scelta operata dai costituenti in favore di una Costituzione rigida. Si intendeva in tal modo operare una netta innovazione rispetto all'ordinamento precedente, fondato su una carta fondamentale, lo Statuto albertino del 1848, sprovvista di un chiaro regime di prevalenza rispetto alla legislazione ordinaria e pertanto liberamente derogabile da questa. Il carattere «flessibile» dello Statuto era del resto testimoniato dal fatto di essersi prestato a fare da sfondo, senza modificazioni formali, ai diversi regimi politici succedutisi dal 1848 (Monarchia costituzionale sabauda, sistema parlamentare liberale, regime fascista).
Gli estensori della nuova Costituzione vollero fare di questa un atto di permanente garanzia del nuovo ordinamento democratico: di qui la necessità di introdurre meccanismi per il controllo sull'osservanza da parte delle leggi dei principi costituzionali.
Questo profilo rappresentava, del resto, solo una delle componenti della più generale volontà di costruzione di un sistema che coniugasse il riferimento fondativo alla sovranità popolare con l'altrettanto irrinunciabile esigenza della tutela dei diritti fondamentali degli individui e delle formazioni sociali. Di qui il disegno di attribuire in capo all'organo di garanzia costituzionale, oltre al controllo sulla costituzionalità delle leggi, altre funzioni finalizzate ad assicurare controlli e limiti all'azione degli organi costituzionali, l'effettività degli ambiti riservati agli enti ad autonomia garantita, nonché la «giustiziabilità» anche degli atti di carattere politico.
Tali istituti avrebbero contrassegnato il deciso passaggio dallo Stato di diritto liberale, improntato al rispetto del principio di legalità da parte dei pubblici poteri, al nuovo Stato costituzionale in cui le stesse massime istanze di formazione della volontà politica e legislativa sono sottoposte alla necessità di rispettare i principi fondamentali posti alla base del sistema. Ciò in sintonia con il grande movimento del costituzionalismo europeo del dopoguerra, ispirato alla esigenza di individuare, dopo la fine del secondo conflitto mondiale e della «guerra civile europea», una serie di principi di giustizia, di aspirazioni collettive, di garanzie indisponibili, che rappresentassero un terreno comune, affrancato dalle oscillazioni potenzialmente distruttive della contingenza politica.
Per l'individuazione dei caratteri del nuovo organo di garanzia, i costituenti avevano di fronte a sé principalmente due modelli. Il primo era incentrato sull'esempio del sindacato di costituzionalità avviatosi sulla base delle elaborazioni giurisprudenziali della Corte suprema americana, a partire dagli inizi del XIX secolo. Si trattava di un sistema che affidava il controllo di costituzionalità sulle leggi alle corti ordinarie, aventi il proprio vertice nella Corte suprema: un sistema pertanto contrassegnato da un carattere diffuso, dall'incidenza sui casi concreti, dalla natura prevalentemente giurisdizionale dell'attività di controllo esercitata.
L'altro modello era invece rappresentato dalle corti di giustizia costituzionali istituite tra le due guerre in Austria e Cecoslovacchia, che configuravano un sistema di giustizia costituzionale a carattere accentrato, imperniato su una verifica di costituzionalità posta in essere da organi specializzati di nomina prevalentemente politica e svolgenti un'attività di controllo con valenza erga omnes e di carattere astratto (tanto da indurre Kelsen - in un saggio dedicato alla comparazione tra la giustizia costituzionale americana e quella austriaca - a definire la Corte costituzionale austriaca un «legislatore negativo»).
Per l'individuazione del sistema di giustizia costituzionale da adottare per il nostro paese si tentò di definire una


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soluzione che contemperasse elementi tratti da entrambi questi modelli.
Si scelse, infatti, di affidare i compiti rientranti nella sfera della giustizia costituzionale ad un organo accentrato, composto da un numero ristretto di membri (15) nominati prevalentemente da soggetti politici (1/3 dal Presidente della Repubblica, 1/3 dal Parlamento in seduta comune, 1/3 dalle supreme magistrature ordinaria ed amministrative).
A questi caratteri, che contrassegnavano fortemente il nuovo organo nel senso della politicità, si accompagnò tuttavia la previsione concernente i requisiti per la nomina a giudice, incentrati sul principio della competenza giuridica, la fissazione di un termine di mandato (12 anni) assai più lungo del normale ciclo politico, la rinnovazione parziale dei componenti, l'elezione del Presidente all'interno dei membri della stessa Corte, un rigido regime delle incompatibilità. Tutti elementi che accentuavano il carattere di specializzazione, neutralità e indipendenza del nuovo organo, attribuendo pertanto ad esso elementi di analogia con la posizione degli organi giurisdizionali.
Al modello «europeo» di giustizia costituzionale si rifaceva l'individuazione delle competenze e degli effetti delle pronunce della Corte: il giudizio sulla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni; la risoluzione dei conflitti tra i poteri dello Stato, tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni; i giudizi sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica e i ministri. Per quanto riguarda in particolare il sindacato di costituzionalità delle leggi, si precisò il carattere caducatorio ed erga omnes delle sentenze aventi per oggetto disposizioni ritenute incostituzionali.
Allo stesso tempo si precisò con forza, nel corso dei lavori alla Costituente, il carattere di riscontro oggettivo e imparziale del sindacato di costituzionalità: di qui la sostituzione dell'espressione approvata dalla Commissione («la Corte giudica della costituzionalità di tutte le leggi») con quella proposta dall'on.Perassi («La Corte costituzionale giudica delle controversie relative alla legittimità costituzionale»). Tutto ciò al fine di escludere, come ebbe a rilevare l'on.Ruini, qualsiasi coinvolgimento da parte della Corte in valutazioni di merito riservate al Parlamento, pur consentendo alla successiva attività giurisprudenziale della Corte un'attività di valutazione abbastanza elastica, in relazione alle esigenze concrete che si sarebbero di volta in volta presentate.
Per quanto riguarda le modalità di instaurazione del giudizio di costituzionalità sulle leggi, si registrò in seno ai costituenti (e in particolare all'interno della seconda sottocommissione) un atteggiamento aperto ad una pluralità di possibili soluzioni.
Il relatore Piero Calamandrei pose fin dall'inizio la questione se il controllo sulla costituzionalità delle leggi si dovesse istituire: a) soltanto in via incidentale (cioè nel giudizio in cui si tratti di applicare la legge a un caso concreto); b) soltanto in via principale (cioè in un apposito giudizio, in cui si tratti di decidere come unico oggetto se una legge è o non è in contrasto con la Costituzione); c) oppure insieme, in via incidentale e in via principale. Nella soluzione proposta dall'on.Calamandrei erano previsti entrambi i tipi di controllo.
La sottocommissione approvò, oltre a quella in via incidentale, anche l'impugnazione in via principale, da «chiunque» esercitabile, entro il termine di un anno dall'entrata in vigore della singola legge, direttamente avanti la Corte costituzionale. Ma il Comitato di redazione sostituì questa norma con il secondo comma dell'articolo 128 del progetto, in cui si prevedeva di riservare l'impugnazione in via principale al Governo, a 50 deputati, a un Consiglio regionale, o a non meno di 10.000 elettori.
In Assemblea l'on.Mortati propose il ritorno alla norma approvata dalla sottocommissione, pur con una diversa e più dettagliata formulazione. La proposta, cui l'onorevole Ruini dichiarò di aderire a solo titolo personale, incontrò tuttavia notevole resistenza.

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L'Assemblea approvò quindi un emendamento proposto dall'on.Arata, con cui l'intera questione della definizione delle «condizioni, le forme e i termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale» veniva demandata - congiuntamente all'individuazione delle garanzie di indipendenza dei giudici costituzionali - ad una successiva legge costituzionale (tale rinvio è contenuto nel testo dell'articolo 137 della Costituzione vigente).
La definizione con legge costituzionale delle modalità di instaurazione del giudizio costituzionale fu operata in tempi rapidissimi: fu infatti la stessa Assemblea costituente, in regime di prorogatio, ad approvare un disegno di legge governativo con cui si dettava la disciplina della materia.
Il provvedimento (legge costituzionale 9 febbraio 1948, n.1) optava per la individuazione di un'unica modalità di accesso ai giudizi di legittimità costituzionale: la rimessione alla Corte da parte dei giudici delle questioni di legittimità rilevate d'ufficio o sollevate dalle parti nel corso del giudizio, e non ritenute dalla stessa autorità giudiziaria manifestamente infondate.
Il sistema così definito operava una scelta in direzione di una ulteriore «giurisdizionalizzazione» del sindacato di costituzionalità, in quanto quest'ultimo avrebbe potuto avere luogo solo in relazione a concrete controversie riguardanti l'applicazione delle norme da sottoporre alla verifica di costituzionalità. Il filtro per accedere a quest'ultima veniva individuato nell'autorità giudiziaria, che avrebbe dovuto apprezzare la «non manifesta infondatezza» e la «rilevanza» per il giudizio delle questioni sollevate.
Si dava così vita ad un sindacato di costituzionalità sulle leggi che escludeva in via ordinaria un controllo di tipo astratto e preventivo sugli atti legislativi, prevedendo al contrario che la costituzionalità di tali atti andasse verificata nel loro impatto sociale, cioè nella loro concreta incidenza sugli interessi reali, impedendo al contempo che «gli atti stessi, se sospetti di incostituzionalità, trovassero applicazione in sede giurisdizionale con irrimediabile pregiudizio per l'attuazione dei valori costituzionali nell'assetto dei rapporti giuridici» (sent. 406/89).
Va comunque ricordato che la legge costituzionale del 1948 introdusse anche due nuove forme di impugnazione diretta delle leggi, che si aggiungevano a quella prevista dall'articolo 127 della Costituzione con riferimento alla facoltà riservata al Governo di promuovere la questione di legittimità costituzionale delle leggi regionali davanti alla Corte costituzionale o quella di merito per contrasto di interessi davanti alle Camere.
Venne infatti prevista la possibilità per le Regioni di promuovere il giudizio della Corte sulle leggi statali o sulle leggi delle altre Regioni ritenute invasive delle proprie competenze: in questo caso il ricorso era previsto tuttavia in via successiva (entro 30 giorni dalla pubblicazione della legge) e non in via preventiva, come nell'articolo 127 della Costituzione.
Definite, con la Costituzione e la legge costituzionale n.1 del 1948, le competenze e le modalità operative del nuovo organo di giustizia costituzionale, l'avvio del funzionamento della Corte non fu, com'è noto, reso possibile che otto anni più tardi, nel 1956.
Nel frattempo vennero emanate ulteriori norme legislative, di rango costituzionale ed ordinario, che definivano aspetti importanti dell'attività della Corte. Con la legge costituzionale 11 marzo 1953, n.1 venne attribuita alla Consulta una nuova competenza, quella concernente il giudizio di ammissibilità sulle richieste di referendum abrogativo presentate ai sensi dell'articolo 75 della Costituzione, e furono stabilite ulteriori norme di garanzia concernenti lo status dei giudici costituzionali.
Con la legge 11 marzo 1953, n.87 furono invece dettate importanti norme in materia di costituzione e funzionamento della Corte, di disciplina della proposizione delle questioni di legittimità costituzionale, di esame dei conflitti di attribuzione.

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Va a quest'ultimo proposito rilevato che l'inserimento di talune di tali disposizioni in una legge di rango ordinario come la L. 87 ha destato e continua a destare non poche perplessità in relazione al carattere «materialmente» costituzionale delle norme da essa dettate. Basti pensare alle previsioni concernenti il limite del sindacato di costituzionalità della Corte (che esplicitamente esclude «ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del Parlamento») o alle impegnative proposizioni normative riguardanti la definizione degli istituti del conflitto di attribuzione e di «potere dello Stato».
Per completare la storia legislativa della Corte costituzionale, occorre citare due ulteriori interventi operati con legge costituzionale.
Con la legge costituzionale 22 novembre 1967, n.2, fu modificato l'articolo 135 della Costituzione, introducendo sostanziali modifiche alle modalità di composizione della Corte: il mandato dei giudici fu ridotto da dodici a nove anni, venne esclusa qualsiasi forma di prorogatio, la durata in carica del Presidente fu limitata a tre anni e fu introdotto il principio della sostituzione di ciascun singolo giudice alla scadenza del mandato. Venne inoltre stabilita la maggioranza necessaria per l'elezione dei giudici da parte delle supreme magistrature e del Parlamento in seduta comune, fissando per l'elezione parlamentare un quorum piuttosto elevato (2/3 dei componenti per i primi tre scrutini, 3/5 per le successive votazioni).
La legge costituzionale 16 gennaio 1989, n.1, in connessione con la riforma della disciplina dei reati ministeriali, ha infine soppresso, tra le competenze della Corte, quella concernente appunto i giudizi sui ministri.

6.1.2. L'evoluzione giurisprudenziale.

A definire la posizione della Corte costituzionale ha contribuito certamente in misura rilevantissima anche la stessa giurisprudenza della Consulta che ha avuto modo, nelle circa 12 mila decisioni sino ad oggi adottate, di definire in termini sempre più precisi il proprio ruolo nel sistema.
Per articolare la storia dell'evoluzione della giurisprudenza costituzionale sono state utilizzate dagli studiosi periodizzazioni diverse. Quella proposta ad esempio da Enzo Cheli in un recente saggio individua tre fasi: la prima (dalla fine degli anni '50 all'inizio degli anni '70) vede la Corte impegnata a consolidare la propria posizione nel sistema e proporsi quale istanza di promozione delle riforme, in primo luogo attraverso lo svecchiamento dell'ordinamento normativo vigente di derivazione pre-repubblicana; una seconda fase (protrattasi sino alla metà degli anni '80) chiama invece maggiormente in causa la Corte nel ruolo schmittiano di arbitro e mediatore dei conflitti sociali e politici, in un delicato confronto diretto con l'attività del Parlamento e della magistratura; la fase tuttora aperta si caratterizza, invece, per la rapidità e puntualità delle decisioni della Corte, in un contesto istituzionale in rapido movimento e contrassegnato da un elevato tasso di conflittualità interistituzionale.
L'attività di definizione del ruolo nel sistema dell'organo di giustizia costituzionale ebbe avvio già con la prima sentenza emanata dalla Consulta, la n.1 del 1956, con cui la Corte riconobbe la propria competenza a giudicare della legittimità costituzionale anche delle leggi precedenti all'entrata in vigore della Costituzione, ponendo così le premesse per una verifica alla luce dei nuovi principi costituzionali dell'intero ordinamento normativo vigente.
Nel corso di questo sviluppo, la Corte ha avuto modo di affinare e diversificare gli strumenti a propria disposizione nell'esercizio del sindacato di legittimità degli atti legislativi . Rispetto alla scelta «secca» se caducare o meno le disposizioni sottoposte al suo esame, la Consulta ha sviluppato un complesso arsenale di pronunce, operanti interventi di differente natura sui testi normativi scrutinati: dalle sentenze «interpretative» (di rigetto e di


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accoglimento) a quelle «monitorie», alla discussa categoria delle sentenze «additive», con le quali la Corte ha subordinato la permanenza nell'ordinamento di una determinata disposizione alla sua integrazione da parte di proposizioni normative di varia natura, individuate dalla stessa Corte.
È questa certamente la frontiera più controversa del sindacato di legittimità sulle leggi e che ha maggiormente esposto la Consulta a potenziali conflitti con gli organi legislativi, anche per i riflessi che in numerosi casi tali sentenze hanno comportato per le finanze pubbliche.
Assumendo come parametro il principio di eguaglianza sancito dall'articolo 3 della Costituzione, la Corte ha talvolta esteso determinati benefici o trattamenti a categorie di soggetti che ne erano stati illegittimamente esclusi dalle leggi impugnate, determinando in tal modo aumenti di spesa non provvisti della necessaria copertura finanziaria.
Va peraltro rilevato che in tempi recenti è venuto emergendo, nel comportamento della Corte su tale profilo, un atteggiamento di sempre più accentuato self-restraint espresso, da un lato, dal ricorso alle sentenze additive solo nei casi in cui l'individuazione della norma mancante da integrare sia univoca e non dia adito alla scelta tra più soluzioni (cosiddette sentenze «a rime obbligate»), dall'altro dalla limitazione in taluni casi dell'intervento della Corte alla formulazione non di una vera e propria integrazione al testo legislativo, ma di un «principio» il cui svolgimento viene demandato al legislatore (queste decisioni sono state definite «sentenze additive di principio»).
Anche al di là di tali punte estreme, la Corte ha comunque interpretato con sempre maggiore consapevolezza il sindacato di costituzionalità sugli atti legislativi come attività che si discosta sensibilmente dal modello, ipotizzato come si è visto dal Costituente, di un confronto puntuale di tipo giuridico-formale tra le norme costituzionali e quelle sottoposte al sindacato di legittimità.
Quest'ultimo si è invece sempre più qualificato in termini di valutazione delle discipline legislative alla luce dei «valori» e dei principi espressi dal testo costituzionale, anche se tale riscontro viene comunque tradotto nelle decisioni della Corte in termini di effetti sul tenore testuale delle normative esaminate: la stessa Consulta (sent. 84 del 1996) ha a tal proposito rilevato come il giudice delle leggi giudichi su norme ma pronunci su disposizioni .
Su questa linea, uno strumento assai penetrante, per l'effettuazione del controllo di costituzionalità sulle leggi, è rappresentato dall'utilizzazione in termini assai ampi del principio di eguaglianza, di cui la Corte si è avvalsa come parametro per valutare la «congruità» e la «ragionevolezza» delle misure contenute nei provvedimenti legislativi.
Sulla base di tali presupposti la Consulta si è potuta spingere sino a valutare il «buon uso» da parte del legislatore del potere discrezionale ad esso assegnato anche in termini di effettivo conseguimento di un soddisfacente equilibrio tra i diversi valori costituzionali in gioco in un determinato ambito. Non occorre sottolineare la delicatezza anche di questo profilo della giurisprudenza della Consulta, per il diretto riferimento alle scelte e valutazioni spettanti al potere legislativo.
Parametri analoghi, fondati sul criterio di ragionevolezza, sono stati peraltro utilizzati dalla Corte anche per valutare l'uso da parte di organi costituzionali di poteri politici diversi da quelli di carattere normativo: con la sentenza 1150 del 1988 la Corte ha rivendicato ad esempio a sé la possibilità di valutare sotto questo profilo le decisioni delle Camere afferenti la sussistenza della prerogativa della insindacabilità parlamentare.
Un'ultima considerazione va svolta con riferimento alla giurisprudenza della Corte in materia di accesso al sindacato di legittimità. A questo proposito va rilevato lo sforzo posto in essere dalla Consulta per ampliare gli ambiti sottoposti al controllo della Corte, attraverso l'arricchimento

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dei soggetti abilitati a proporre le questioni di costituzionalità.
Ciò è avvenuto, da un lato, riconoscendo la qualifica di «giudice» e «giudizio» anche a soggetti e sedi ulteriori rispetto a quelli compresi nell'ordinario ambito giurisdizionale (tale riconoscimento è stato ad esempio attribuito alla sezione disciplinare del CSM, alla Corte dei conti in sede di controllo sugli atti del Governo e, non ultimo, alla stessa Corte costituzionale, che si è riconosciuta la legittimazione a sollevare di fronte a se medesima questioni incidentali); dall'altro, allargando l'universo dei soggetti da qualificare come «poteri dello Stato», ai fini del riconoscimento della facoltà di sollevare i conflitti di attribuzione.
A questo ultimo proposito, è noto il riconoscimento da parte della Corte di tale qualifica al comitato promotore dei referendum e ad un quinto dei componenti di una Camera (sent. 69/78). Tale orientamento è stato recentemente ribadito con la sentenza 161 del 1995, con cui la Consulta si è spinta sino ad annullare una norma di un decreto legge impugnata dai promotori di un referendum in sede di conflitto di attribuzioni in relazione alle limitazioni comportate dal provvedimento alle libertà costituzionali di tali soggetti.
Secondo una parte della dottrina, tali sviluppi avrebbero posto le premesse logiche per l'accoglimento anche nel nostro ordinamento di forme di ricorso diretto alla Corte avverso gli atti legislativi da parte di soggetti qualificati, come le minoranze parlamentari (in analogia con l'istituto della saisine parlamentaire francese, che prevede appunto la possibilità per 60 deputati o 60 senatori di impugnare dinanzi al Conseil constitutionnel le leggi approvate dalle Camere prima della loro promulgazione) o degli individui che ritengano la sfera dei propri diritti fondamentali direttamente lesa dall'intervento legislativo (come nella Verfassungs-
beschwerde
tedesca). Per una considerazione comparata di tali problemi nei diversi ordinamenti, si può rinviare ad una pubblicazione recentemente edita dal Servizio studi del Senato.
A questo riguardo, va rilevato come nella legislazione costituzionale vigente già sia presente un limitato caso di «ricorso diretto» alla Corte a favore di minoranze politiche: l'articolo 56 dello Statuto della Regione Trentino-Alto Adige prevede infatti, a favore dei gruppi linguistici del Consiglio regionale e del Consiglio della Provincia autonoma di Bolzano, la possibilità di adire la Corte avverso le leggi regionali o provinciali ritenute lesive del principio della parità tra gli stessi gruppi linguistici.
D'altro canto, la stessa Corte costituzionale ha avuto modo (sent. 406 del 1989) di riconoscere come il sistema di controllo di costituzionalità incentrato sul sindacato in via incidentale permetta la formazione di «zone franche» di incostituzionalità, in conseguenza delle scarse occasioni di controversia offerte da leggi che concernano direttamente competenze di organi pubblici o che non influiscano restrittivamente su situazioni soggettive.

6.1.3. I precedenti progetti di riforma.

La riflessione politica e scientifica sulle prospettive di riforma della Corte costituzionale ha dato luogo alla prime ipotesi di modifica dell'attuale disciplina già a partire dall'inizio degli anni '80.
In sede parlamentare, la Commissione Bozzi non ritenne opportuno proporre modifiche alle disposizioni della Costituzione direttamente concernenti le garanzie costituzionali, ma si limitò a prospettare, nell'ambito di una nuova ipotesi di stesura dell'articolo 81 della Costituzione, una innovazione di rilievo per quanto concerne le modalità di accesso alla Corte: l'attribuzione alla Corte dei conti, in sede di esame del rendiconto dello Stato, della facoltà di investire la Corte costituzionale dei giudizi nei confronti delle leggi per violazione appunto dell'articolo 81 della Costituzione.
La proposta introduceva una forma di accesso diretto ai giudizi della Corte che


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era già stata prospettata dalla Consulta in una sua famosa sentenza (n.226 del 1976). Con questa innovazione si intendeva porre rimedio alla già ricordata insufficienza emersa sulla base dell'esperienza applicativa a carico del sistema incentrato sul sindacato costituzionale in via incidentale, in relazione alla non completa tutela di determinati valori costituzionali (come quello della copertura delle leggi di spesa).
Le esigenze di rafforzare la funzione della Corte costituzionale di tutela obiettiva dell'ordinamento, su impulso di un organo neutrale quale la Corte dei conti, ritornano nella X legislatura, con l'approvazione, da parte del Senato e quindi della Commissione affari costituzionali della Camera, della proposta di introdurre - nell'ambito di un più complessivo disegno di revisione costituzionale che interessava il sistema del bicameralismo e il riparto di competenze tra lo Stato e le Regioni - l'articolo 95-bis della Costituzione. In tale articolo, in connessione con la previsione di un chiaro riparto di competenze tra la funzione legislativa delle Camere e quella regolamentare del Governo, si ipotizzava di attribuire alla Corte dei conti la facoltà di sottoporre al giudizio della Corte costituzionale gli schemi di regolamento inviati dal Governo per il visto, in caso di riscontro di una violazione da parte di questi della riserva di legge.
Le ipotesi di riforma complessiva della giustizia costituzionale furono quindi espressamente affrontate nell'ambito del Comitato «garanzie» costituito in seno alla Commissione bicamerale per le riforme istituzionali istituita nella XI legislatura. Gli esiti del dibattito svolto nel comitato furono raccolti dal relatore sen. Acquarone in un documento che esprimeva in proposito una serie di «principi direttivi», di cui il Comitato prese atto. I punti salienti del documento si possono così sintetizzare:
a) esigenza di ricondurre nell'ambito del testo della Costituzione tutte le discipline di carattere costituzionale riguardanti la Corte costituzionale e l'accesso ai suoi giudizi, attualmente contenute in una serie di singole leggi costituzionali;
b) opportunità di ampliare le possibilità di accesso al giudizio di legittimità sulle leggi da parte della Corte prevedendo, accanto al ricorso in via incidentale, nuove forme di accesso diretto. Tale ampliamento avrebbe comunque dovuto tenere conto dell'esigenza di garantire la funzionalità della Corte e la tempestività delle sue decisioni. Una prima ipotesi di ampliamento fu formulata a favore del Governo, di una consistente quota di parlamentari (1/5 dei componenti di una Camera), cinquecentomila elettori, cinque Consigli regionali. L'apertura ad ulteriori soggetti avrebbe comportato comunque il problema di definire opportune istanze di filtro sulla ammissibilità dei ricorsi (funzione da attribuire ad un organo monocratico, quale il procuratore della Costituzione ipotizzato dallo stesso Calamandrei in sede di Assemblea costituente, o collegiale, ad esempio una Commissione ristretta composta da tre giudici costituzionali);
c) definizione degli effetti temporali delle sentenze della Corte aventi conseguenze finanziarie. Si ipotizzò in proposito che l'effetto «caducatorio» di tali sentenze fosse sospeso, per dare modo agli organi legislativi e al Governo di intervenire, prevedendo anche la possibilità per la Corte di sospendere l'efficacia della legge colpita da incostituzionalità;
d) modificazione dell'attuale sistema di elezione dei giudici costituzionali, prevedendo l'integrazione del Parlamento in seduta comune con i rappresentati regionali ed elevando il quorum richiesto per l'elezione (in funzione di maggiore garanzia, in conseguenza dell'adozione di sistemi maggioritari per l'elezione del Parlamento).

Il Comitato non giunse tuttavia ad approvare in via definitiva una proposta di revisione costituzionale da sottoporre al plenum della Commissione. Nel testo di revisione complessiva della Costituzione,


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che quest'ultima licenziò per le assemblee delle due Camere, non erano pertanto contenute espresse proposte di modifica degli articoli concernenti le garanzie costituzionali. In altre parti del testo approvato dalla Commissione si riproponeva peraltro l'ipotesi, nell'ambito di un nuovo articolo 95-bis della Costituzione, di attribuire alla Corte costituzionale il giudizio sul rispetto della riserva di legge da parte dei regolamenti governativi.
Rispetto al testo già esaminato nella X legislatura, il giudizio della Corte poteva essere provocato, oltre che su ricorso della Corte dei conti, anche su richiesta di un quinto dei parlamentari di ciascuna Camera. L'accesso diretto al giudizio di legittimità della Corte veniva infine previsto anche a favore delle Regioni avverso le leggi organiche entro trenta giorni dalla pubblicazione.
Nella scorsa legislatura si segnalano, infine, i lavori svolti dal Comitato di studio per le riforme istituzionali costituito dal Governo Berlusconi. Nel testo complessivo di revisione costituzionale predisposto dal Comitato si ipotizzava di rafforzare le funzioni di garanzia della Corte principalmente attraverso un diverso strumento: l'introduzione di forme di accesso diretto alla Corte da parte dei singoli per la tutela dei diritti inviolabili garantiti dalla Costituzione avverso gli atti lesivi posti in essere dai pubblici poteri.
I ricorsi in questione venivano ammessi solo dopo i vari gradi di giudizio previsti per la tutela giurisdizionale ordinaria ed amministrativa, salva la possibilità per la Corte di intervenire anche immediatamente nel caso di ricorsi ritenuti di rilevante interesse generale o nell'ipotesi di presenza di rischio di danni gravi e irreparabili per il ricorrente. In relazione ai nuovi compiti assegnati alla Corte, si prevedeva infine di elevare il numero dei giudici costituzionali a 21 e di introdurre la facoltà per la Corte di esercitare le proprie funzioni anche a mezzo di sezioni.

6.2. Il progetto di riforma della Commissione.

6.2.1. I criteri generali del disegno di riforma.

Gli istituti di giustizia costituzionale rappresentano l'elemento di chiusura del sistema delle garanzie riferito all'intero ordinamento: è pertanto evidente che la definizione di tali istituti può essere effettuata solo avendo presenti le linee portanti del nuovo disegno istituzionale cui stiamo ponendo mano.
I progetti assegnati alla Commissione e i testi base elaborati dai relatori dei Comitati ipotizzavano di espandere le competenze della Corte in direzioni diverse, ma che si possono ricondurre alle due funzioni fondamentali dell'organo di giustizia costituzionale: quello di garanzia di ultima istanza dei diritti fondamentali e quello di arbitrato dei conflitti interistituzionali e tra i soggetti del sistema delle autonomie.
Come orientare la scelta tra le diverse ipotesi presentate? Si poteva optare per una espansione generalizzata delle competenze della Corte. Questa è tuttavia parsa una scelta solo apparentemente garantista: essa avrebbe potuto in realtà esprimere una agnostica rinuncia a definire i caratteri della Consulta nel nuovo sistema istituzionale, rischiando di farne una specie di «organo pigliatutto», disposto a rappresentare in alcuni contesti una sorta di terza Camera, in altri un quarto grado di giurisdizione, e così via.
Si è tentato di individuare la soluzione più corretta utilizzando un duplice criterio, guardando da un lato al concreto ruolo storicamente svolto dalla Corte nel nostro sistema istituzionale, dall'altro alla posizione che potrà ad essa essere attribuita sulla base di una considerazione complessiva del nuovo disegno costituzionale.
Dal primo punto di vista, va rilevato che se tra i caratteri innovativi insiti nel patrimonio genetico di questo organo v'è certamente anche quello di rappresentare una istanza neutrale di composizione ed


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arbitrato dei conflitti politici, il vero punto di forza, che ha permesso alla Corte di affermarsi nel nostro sistema, è stato tuttavia un altro: l'attività prevalente della Corte si è infatti incentrata sul giudizio di legittimità costituzionale delle leggi sulla base delle questioni sollevate in via incidentale.
Ciò ha permesso alla Corte di giudicare della costituzionalità delle leggi sulla base della concreta incidenza di queste sui diritti dei singoli fatti valere nell'ambito di specifiche controversie. Il giudizio di costituzionalità si è quindi imposto non come astratta verifica di compatibilità normativa a tutela della coerenza dell'ordinamento, ma come strumento in primo luogo di garanzia di diritti dei singoli. Questo è sembrato un primo dato importante da acquisire per valutare le ipotesi di riforma.
Dal punto di vista invece del sistema che si sta costruendo, è prevalsa la convinzione che la valutazione del ruolo della Corte debba tenere conto di due elementi fondamentali del nuovo ordinamento.
Il primo è quello dell'aumento di complessità del sistema. Un ordinamento che vede la forte espansione del ruolo delle autonomie è evidentemente assai più complesso di quello attualmente vigente: il numero dei soggetti ad autonomia costituzionalmente garantita aumenta, e con essi si accrescono le sedi e le occasioni di potenziali conflitti istituzionali. È naturale che la Corte sia chiamata a svolgere un proprio ruolo nella risoluzione di tali conflitti. Ruolo non facile, vista la fortissima connotazione politica che simili conflitti potranno assumere, con le conseguenti pressioni sulla posizione di neutralità della Consulta.
È tuttavia altrettanto evidente che non potrà essere addossato alla sola Corte il ruolo di regolatore unico di tutte le tensioni del sistema delle autonomie, pena lo stravolgimento dei caratteri fondamentali dell'organo di giustizia costituzionale. Sembra allora fondamentale, per garantire la tenuta complessiva del sistema, individuare altre sedi di prevenzione e composizione dei conflitti, direttamente connotate in senso politico.
In questa direzione si pone l'istituzione della Conferenza permanente per i rapporti con lo Stato, i Comuni, le Province e le Regioni, e l'attribuzione di rilevanti poteri nel procedimento legislativo al Senato in sessione speciale integrato dai rappresentanti del sistema delle autonomie. È indispensabile puntare sull'effettiva incisività istituzionale di sedi come queste, per garantire la conservazione in capo alla Corte costituzionale del ruolo di garante ultimo e di chiusura dei principi del sistema, anziché di quello di luogo di risoluzione in via ordinaria della microconflittualità interna all'ordinamento delle autonomie.
Il secondo elemento di innovazione, che appare importante cogliere nel disegno costituzionale per ridefinire il ruolo della Consulta, è rappresentato dalla volontà di individuare più immediati ed efficaci meccanismi per la attuazione degli indirizzi politici espressi dalla maggioranza di governo.
Si tratta della traduzione sul piano costituzionale dell'evoluzione in senso maggioritario già operante nel nostro ordinamento per effetto delle nuove leggi elettorali. Nel momento in cui si predispongono le condizioni per porre in grado la maggioranza di governare in modo più efficace e meno mediato, si pone il problema di individuare gli istituti che assicurino la delimitazione di un'area sottratta agli indirizzi politici di maggioranza.
Mi riferisco all'area costituita, da un lato, dalle regole fondamentali del gioco che presiedono al confronto tra maggioranza e opposizione e, dall'altro, dall'insieme dei principi e diritti inviolabili che caratterizzano un patrimonio di valori comuni, che si devono ritenere sottratti alla competizione politica.
Il rafforzamento dei meccanismi maggioritari di governo rende pertanto indispensabile il potenziamento delle istituzioni di garanzia poste a tutela del rispetto di quelle regole e di quei principi. Si tratta di un ulteriore fattore che spinge

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potentemente nel senso dell'espansione degli spazi di intervento della Corte nella regolazione del sistema.
Anche qui è tuttavia necessario considerare il ruolo della Consulta nel disegno istituzionale complessivo che si va delineando.
A tal proposito va in primo luogo tenuto presente che si prospetta la specializzazione di una delle due Camere in un ruolo di garanzia dei diritti fondamentali, che appare finalizzato a sottrarre agli indirizzi di maggioranza le scelte di merito riguardanti le libertà. Rispetto a tale opzione sarebbe incoerente riproporre la Corte quale ulteriore sede di risoluzione ed arbitrato dei conflitti riguardanti tali questioni, se non nelle ipotesi estreme.
Per quanto riguarda invece il rispetto delle procedure, va osservato che gli articoli sul Parlamento approvati dalla Commissione ripropongono con forza il ruolo dei Presidenti delle due Camere come organi di garanzia del procedimento. Anche per questo aspetto, individuare nella Corte un organo di appello delle decisioni assunte in materia di procedimento legislativo (prevedendo la possibilità di impugnazione generalizzata delle leggi per vizi del procedimento) non sarebbe sembrato in linea con questa valorizzazione del ruolo delle presidenze.
Queste considerazioni hanno aiutato la Commissione ad individuare una soluzione dei nodi politici più rilevanti, che riguardano le competenze della Corte nel nuovo sistema istituzionale, e che si esprimono essenzialmente nelle questioni del ricorso individuale e dell'impugnazione diretta delle leggi ad opera delle minoranze parlamentari.
L'evoluzione in senso maggioritario della forma di governo impone il rafforzamento e la razionalizzazione del ruolo già attualmente svolto dalla Corte costituzionale, quale istanza di tutela dei diritti e valori fondamentali che si ritengono indisponibili da parte dell'indirizzo politico. In questa prospettiva, l'introduzione dell'accesso diretto alla Corte da parte dei singoli per la tutela dei diritti fondamentali è stato ritenuto un elemento di completamento e di chiusura coerente con il sistema, salvo demandare alla legge costituzionale l'individuazione degli indispensabili filtri per la valutazione di ammissibilità dei ricorsi.
Considerazioni diverse vanno invece fatte per le varie forme di impugnazione diretta delle leggi da parte delle minoranze parlamentari. In questo caso l'ammissione in via generalizzata dell'istituto avrebbe rischiato di espandere eccessivamente il ruolo di arbitrato politico della Corte, determinando un intervento sistematico della Consulta in immediata connessione con la lotta politico-parlamentare che ha condotto ad una certa decisione legislativa.
È sembrato quindi opportuno limitare l'impugnabilità diretta delle leggi da parte delle minoranze parlamentari ai casi di violazione dei diritti fondamentali, in modo da determinare l'intervento preventivo ed astratto della Corte non su tutti i dubbi di legittimità costituzionale, ma solo in riferimento alle situazioni estreme, in cui si ritiene che la maggioranza abbia voluto, prevaricando, varcare i limiti disponibili all'indirizzo politico.
Con deciso vantaggio in termini di semplicità ed omogeneità del sistema delle garanzie costituzionali, l'impugnazione in via principale delle leggi è pertanto ricondotta a due sole fattispecie: l'impugnazione delle leggi regionali da parte dello Stato e delle leggi statali e regionali da parte dei Comuni, delle Province e delle Regioni, per violazione delle proprie competenze costituzionalmente garantite, e quella prevista in favore delle minoranze parlamentari per violazione dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione.
Veniamo ora ad illustrare in maggiore dettaglio le singole innovazioni riguardanti la giustizia costituzionale contenute nel progetto approvato dalla Commissione.

6.2.2. Composizione e funzionamento della Corte costituzionale.

6.2.2.1. Composizione della Corte.

La Commissione ha in primo luogo esaminato se, in relazione alle nuove


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competenze attribuite alla Corte anche nella prospettiva di un maggiore intervento di questo organo nella regolazione del sistema delle autonomie, si renda necessario un incremento del numero dei giudici costituzionali.
Ricordo in proposito che il problema del numero dei giudici della Corte è affrontato da numerose proposte assegnate alla Commissione: prevedono il mantenimento della attuale composizione di 15 membri le pdl presentate dai gruppi del CCD (pdl Giovanardi C. 3090 e D'Onofrio S. 2053), CDU (pdl Buttiglione C. 3029 e Folloni S. 2011), Forza Italia (pdl Berlusconi C. 3122 e La Loggia S. 2060, Pisanu C. 3121 e La Loggia S. 2059) e Cons. regionale Toscana (A.S. 1699). Propongono invece un aumento del numero dei giudici le pdl Mattarella C. 3088 (16 giudici), Crema C. 3035, D'Amico ed altri C. 3053, Cossiga S. 1934 (21 giudici), Mussi C. 3071 e Salvi S. 2047, (20 giudici), Cons. regionale Emilia-Romagna C. 2900, Piemonte C. 3026, Veneto C. 3028, Liguria C. 3034 e Lazio C. 3095, Rotelli S. 2030, (18 giudici), mentre le pdl Pisapia C. 3089 e C. 3002 Caveri e Pinggera e Thaler Ausserhofer S. 1978 e Zeller C. 2651, ne prevedono la riduzione, rispettivamente, a 12 e 10.
La Commissione, superando un precedente orientamento in senso più restrittivo, si è pronunciata per un incremento del numero dei componenti della Corte, che viene portato da quindici a venti.
L'ampliamento della composizione della Consulta rende possibile in primo luogo una significativa partecipazione dei soggetti del sistema delle autonomie alla nomina dei giudici costituzionali (di cui parlerò nel paragrafo successivo). L'innovazione pone inoltre le premesse per una diversa organizzazione dei lavori della Corte.
A tal proposito essa va posta in connessione con l'altra modifica approvata all'articolo 135 dalla Commissione nel corso della sessione autunnale: l'introduzione del settimo comma di quell'articolo, con cui si dà facoltà alla Corte di organizzarsi in sezioni per l'esercizio delle proprie attribuzioni.

6.2.2.2. Titolarità della nomina dei giudici.

Per quanto riguarda la titolarità della nomina dei giudici costituzionali, ci troviamo anche in questo caso di fonte ad una questione fortemente connessa alle scelte effettuate su altri elementi distintivi dell'ordinamento: in particolare, per quanto concerne la posizione del Presidente della Repubblica e l'assetto del sistema delle autonomie.
Ricordo in proposito che nelle proposte assegnate alla Commissione si registra una tendenza prevalente ad aumentare il numero dei soggetti titolari del potere di nomina, assegnando in particolare tale potere a soggetti esponenziali del sistema delle autonomie.
Alcune proposte operano tale estensione sopprimendo la previsione della nomina di un terzo dei giudici da parte del Parlamento in seduta comune, ed introducendo la nomina di una quota di giudici da parte della Camera espressiva delle autonomie (pdl C. 3035 Crema; C. 3053 D'Amico; C. 3071 e S. 2047, Mussi e Salvi; C. 3088, Mattarella, C. 3121 e 3122 Pisanu e Berlusconi, S. 1975, Speroni, S. 2006, Folloni, S. 2030, Rotelli, S. 2031, La Loggia e tutte le proposte presentate dai Consigli regionali). In altre proposte la nomina di una parte dei giudici è effettuata direttamente dalle Regioni (pdl C. 3066 Neri, C. 3071 e S. 2047 di iniziativa Mussi e Salvi, C. 3121 Pisanu e C. 3122 Berlusconi, S. 2006 Folloni ed altri, S. 2030, Rotelli, S. 2031 e S. 2060 La Loggia).
Una parte minoritaria delle proposte prevede la sottrazione del potere di nomina ad alcuni soggetti per attribuirlo ad altri (pdl Giovanardi e Sanza C. 3090 e S. 2053 D'Onofrio ed altri, che prevedono l'elezione dei membri da parte del Parlamento in seduta comune, su proposta del Presidente della Repubblica; Caveri C. 3002 e Pinggera e Thaler Ausserhofer S. 1978, che prevedono la nomina dei giudici da parte di metà ciascuno dei due rami


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del Parlamento; La Loggia S. 2060, che prevede la titolarità del potere di nomina per l'Assemblea nazionale, il Senato delle autonomie e le Regioni) ovvero la riduzione del numero dei soggetti titolari del potere di nomina (pdl Pisapia C. 3089, che attribuisce tale potere unicamente alla Assemblea nazionale e alle supreme magistrature). Da segnalare in proposito le proposte D'Onofrio S. 2053 e Giovanardi C. 3090 che prevedono di distinguere le modalità di nomina del presidente della Corte da quelle per gli altri giudici: i 14 giudici ordinari sono eletti dal Parlamento in seduta comune su proposta del Presidente della Repubblica, mentre il Presidente è eletto dai giudici al di fuori di essi per un mandato di dodici anni (mentre il mandato dei giudici ordinari è fissato in nove anni).
Il testo approvato dalla Commissione (articolo 135, primo comma) parte dal presupposto che il deciso orientamento in senso federale impresso dalle nuove disposizioni in materia di forma di Stato richieda una partecipazione delle autonomie nel procedimento di nomina dell'organo che sarà chiamato a dirimere i conflitti interni al nuovo sistema.
Sulla necessità di pervenire a questo ampliamento della titolarità di nomina dei giudici costituzionali si è registrato in Commissione un consenso molto vasto. Divergenze si sono manifestate invece su come pervenire a questo risultato. Ci si è così posti il problema se affidare direttamente ai soggetti di autonomia la nomina di una quota dei giudici o se attribuire piuttosto ad essi solo il potere di designare una rosa di candidati da sottoporre alla scelta finale da parte del Senato.
È emerso un orientamento favorevole alla prima opzione che si è tradotto nel testo del primo comma dell'articolo 135 approvato dalla Commissione in giugno: in tale disposizione si attribuiva la nomina di tre giudici costituzionali direttamente alle Regioni, secondo modalità da stabilire con legge costituzionale.
La soluzione così individuata prestava il fianco a più di una critica. In particolare, si sosteneva la incongruenza insita nell'affidare la nomina di tutti i giudici scelti dalle autonomie alle sole Regioni. Queste, sulla base dei principi espressi dagli articoli 55 e 56, sono poste su un piano di pariordinazione e non di sovraordinazione rispetto ai Comuni e alle Province nella configurazione del nuovo sistema.
Del resto, una delle novità più rilevanti contenute nel testo della Commissione era rappresentata proprio dall'attribuzione ai Comuni e alle Province di quegli strumenti di tutela delle prerogative costituzionali (impugnazione diretta delle leggi, conflitto di attribuzioni) che il vigente ordinamento riserva invece alle sole Regioni.
Alla ripresa dei lavori della Commissione, ho proposto una soluzione alla difficoltà ora illustrata, che è stata accolta con ampio consenso e che si pone anche in questo caso nello spirito di definire gli istituti delle garanzie guardando agli orientamenti prevalenti nel complesso del nuovo sistema costituzionale.
Rispetto al testo approvato in giugno, la Commissione ha, com'è noto, deciso di prevedere in Costituzione un canale assai più incisivo per la partecipazione del sistema delle autonomie alle decisioni legislative che incidono direttamente sulla distribuzione delle risorse tra i diversi livelli di governo. Per tali deliberazioni il Senato si riunisce infatti in sessione speciale integrato da un numero di rappresentati delle autonomie pari a quello dei senatori.
La rappresentanza delle autonomie è in questi casi assicurata da consiglieri comunali, provinciali e regionali eletti in ciascuna Regione da distinti collegi formati rispettivamente da componenti dei consigli comunali, provinciali e regionali. L'insieme dei soggetti che integrano il Senato in sessione speciale può essere considerato un corpo rappresentativo di tutti i soggetti del sistema delle autonomie. Mi è sembrato opportuno affidare allora a tale collegio l'elezione della quota di giudici costituzionali, la cui scelta era precedentemente attribuita alle sole Regioni. Come ho anticipato, questa soluzione

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è stata accettata dalla larga maggioranza della Commissione e si è tradotta nella disposizione contenuta nel primo comma dell'articolo 135, a norma della quale cinque giudici della Corte sono nominati da un collegio formato dai rappresentanti dei Comuni, delle Province e delle Regioni che integrano il Senato della Repubblica in sessione speciale.
L'altra rilevante questione attinente l'individuazione dei titolari della nomina dei giudici della Corte riguarda il ruolo del Presidente della Repubblica.
È stata in particolare sollevata la questione se l'introduzione della diretta elezione popolare del Presidente consenta di mantenere in capo a questi la scelta di una importante quota dei componenti del massimo organo di garanzia del sistema. In seno alla Commissione è emerso l'orientamento a dare una risposta positiva a tale quesito.
Si è infatti rilevato come i giudici di scelta presidenziale, una volta nominati, perdano qualsiasi contatto con l'organo titolare della nomina, risultando completamente sottratti alla sfera d'influenza di questo. Del resto in altri ordinamenti l'elezione diretta del Presidente non ha impedito di attribuire a quest'ultimo la nomina di una parte (come in Francia) o addirittura di tutti i componenti la Corte (come negli Stati Uniti, nel cui caso è tuttavia da ricordare che la nomina dei giudici della Corte suprema è a vita ed è subordinata all'advice and consent del Senato).
L'argomento decisivo per la conservazione al Presidente del potere di nomina dei giudici costituzionali fa tuttavia leva sulla considerazione del ruolo che il Capo dello Stato è destinato a mantenere nel nuovo sistema istituzionale, ruolo che appare contrassegnato anche da forti elementi di garanzia.
Proprio ai fini della definizione del delicato equilibrio di poteri che individua la forma di governo nel disegno costituzionale che si va delineando, è sembrato che la sottrazione al Presidente di poteri, come la nomina dei giudici costituzionali, che ne denotano in senso di garanzia la posizione, finisse per rappresentare non una conseguenza del nuovo assetto istituzionale delineato, quanto un possibile fattore di sua alterazione.

6.2.2.3. Le garanzie di indipendenza dei giudici.

Quanto allo status dei giudici, ricordo che, secondo quanto previsto dall'articolo 137 Cost., le «garanzie di indipendenza» dei giudici sono stabilite con norme di rango costituzionale: le leggi costituzionali n.1 del 1948, n.1 del 1953 e n.2 del 1967 prevedono così a favore dei giudici le prerogative dell'inamovibilità, dell'immunità rispetto ai procedimenti penali, dell'insindacabilità, della verifica dei titoli di ammissione e della corresponsione di una retribuzione mensile determinata per legge.
La Commissione non ha ritenuto opportuno introdurre modifiche a tale regime. Segnalo in proposito che rimane aperto il problema della estensione dell'immunità penale dei giudici costituzionali: l'articolo 3 della L. cost. 1 del 1948 prevede che i giudici costituzionali, finché durano in carica, «godano della immunità accordata nel secondo comma dell'articolo 68 della Costituzione ai membri delle Camere». Dopo la recente revisione dell'articolo 68 Cost., è sorta questione se a tale disposizione sia da attribuire carattere di rinvio «fisso» o «recettizio», se, in altri termini, le modifiche introdotte all'articolo 68 Cost., con l'abolizione dell'autorizzazione a procedere nei confronti dei parlamentari, sia riferibile anche ai giudici della Corte.
Per quanto riguarda il regime delle incompatibilità con l'ufficio di giudice costituzionale, la disciplina della materia è posta in parte dallo stesso articolo 135 Cost. che prevede l'incompatibilità con la carica di parlamentare, di consigliere regionale, con l'esercizio della professione di avvocato «e con ogni carica ed ufficio indicati dalla legge»: la normativa di rango ordinario è prevalentemente contenuta nell'articolo 7 della L. 87 del 1953


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che prevede l'incompatibilità con una serie di altri uffici ed incarichi.
La disciplina attualmente vigente non prevede invece alcuna forma di incompatibilità successiva alla fine del mandato di giudice, come invece ipotizzato dal alcune delle proposte di revisione dell'articolo 135 all'esame della Commissione e finalizzate a rafforzare anche per questo versante le garanzie di indipendenza dei componenti della Corte (vedi le proposte di legge Mussi, C. 3071 e Salvi, S. 2047; D'Amico, C. 3054; Pisanu, C. 3121, e Berlusconi, C. 3122; Rotelli, S. 2030). Ricordo in proposito che un regime delle incompatibilità con determinati incarichi successivi al mandato è attualmente previsto dalla L. 60 del 1953 per chi ha esercitato funzioni di Governo.
Il testo approvato dalla Commissione (articolo 135, quarto comma) introduce in proposito un regime delle incompatibilità successive per i giudici della Corte, prevedendo che questi, nei cinque anni successivi alla scadenza del mandato, non possano ricoprire incarichi di governo, cariche pubbliche elettive o di nomina governativa o presso autorità di garanzia o di vigilanza.
La soluzione di indicare direttamente in Costituzione la cariche per le quali è previsto un regime di incompatibilità successive dei giudici costituzionali è stata preferita dalla Commissione alla opzione, proposta nel testo base, che rinviava invece alla legge ordinaria l'individuazione delle cariche in questione. Sempre in tema di incompatibilità, un intervento minore ha riguardato il sesto comma dell'articolo 135, con cui si è stabilita la incompatibilità dell'ufficio di giudice con l'esercizio di «qualsiasi professione» e non con la sola professione di avvocato, come previsto dal testo vigente.
Una ulteriore innovazione (articolo 135, quinto comma) riguarda infine il mandato del Presidente della Corte. Il presidente della Consulta è, com'è noto, eletto dalla stessa Corte tra i propri componenti secondo le modalità stabilite dall'articolo 6 della L. 87 del 1953. Il Presidente attualmente è eletto per un triennio, ma il termine può essere più ridotto in quanto esso non può superare la scadenza del mandato di giudice. Va a questo proposito rilevata una recente tendenza da parte della Corte ad eleggere a questa carica giudici prossimi a lasciare la Consulta, dando così luogo a presidenze di breve e talvolta brevissima durata.
La Commissione ha in proposito valutato l'opportunità di introdurre correttivi alla disciplina vigente, in modo da assicurare a questo alto incarico una durata minima, con il fine di garantire una maggiore continuità e coerenza di indirizzi nello svolgimento delle delicate competenze spettanti alla presidenza della Consulta. Il testo approvato (articolo 135, quinto comma) prevede in proposito che non possano essere eletti a Presidente (salvo in caso di riconferma dell'incarico) i giudici negli ultimi due anni del loro mandato.

6.2.3. Competenze della Corte costituzionale.

Per quanto riguarda le competenze della Corte, anche in questo campo le ipotesi di riforma esaminate sono partite dalla premessa di un giudizio complessivamente positivo sul sistema su cui si è incentrata sino ad oggi l'attività prevalente della Corte.
Il sindacato in via incidentale delle leggi e degli atti aventi forza di legge ha infatti rappresentato, come già ho sottolineato, una esperienza contrassegnata da grande originalità ed efficacia, che ha permesso alla Consulta di svolgere la propria funzione di controllo sugli atti legislativi non in astratto, ma nel loro concreto operare nell'ordinamento.
Il testo approvato dalla Commissione non intende pertanto alterare la logica del sindacato incidentale, quanto ampliare gli strumenti disponibili nel sistema per rendere possibile il controllo di costituzionalità su aree per le quali, sulla base dell'esperienza applicativa, è risultata difficile sino ad oggi la possibilità di intervento della Corte.


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La ricerca di più efficaci strumenti di garanzia è stata tuttavia condotta tenendo presenti le esigenze di compatibilità generali del sistema, cui ho fatto riferimento nella parte introduttiva di questa sezione della relazione.
Sono già stati anticipati i caratteri generali delle soluzioni individuate sulle due questioni più delicate per l'equilibrio del disegno riformatore riguardante la giustizia costituzionale: i ricorsi individuali e l'impugnazione diretta delle leggi da parte delle minoranze parlamentari. Mi sembra opportuno avviare l'esposizione delle innovazioni introdotte nel campo delle competenze della Corte partendo da questi due istituti.

6.2.3.1. Il ricorso per la tutela dei diritti fondamentali.

Per quanto riguarda il ricorso diretto individuale alla Corte costituzionale per la tutela dei diritti fondamentali, ci troviamo di fronte ad uno strumento già in uso presso altri ordinamenti: l'Amparo spagnolo, la Verfassungsbeschwerde tedesca e l'analogo istituto previsto in Austria hanno quale comune denominatore il riconoscimento ai singoli soggetti (persone fisiche e in alcuni casi anche persone giuridiche) della facoltà di adire direttamente l'organo di giustizia costituzionale per la tutela di diritti costituzionalmente riconosciuti, che si ritengano violati da atti dei pubblici poteri.
In tutti i paesi in cui è previsto, questo canale di accesso è configurato come uno strumento di «chiusura» del sistema delle garanzie e come una sorta di ultima ratio per la protezione dei diritti fondamentali, ove altri strumenti di tutela non siano disponibili o si siano rivelati inefficaci.
In considerazione della portata, potenzialmente illimitata, dell'ambito applicativo di uno strumento di questo tipo, i sistemi stranieri che lo prevedono ne limitano l'applicabilità sia con riferimento a particolari categorie di atti (ad esempio in Spagna sono escluse dalla possibilità di Amparo le leggi, mentre in Austria non sono impugnabili per questa via i provvedimenti giurisdizionali), sia in relazione alla presenza di altri mezzi di tutela.
In Germania il ricorso è proponibile «dopo l'esaurimento delle vie legali», in altri termini, per gli atti amministrativi e giurisdizionali, dopo che siano stati percorsi tutti i possibili gradi di giudizio presso i tribunali amministrativi ed ordinari. La Corte costituzionale tedesca può tuttavia intervenire anche in una fase precedente, quando al ricorso sia riconosciuto un interesse generale o possa derivare al ricorrente un danno grave ed irrimediabile dal previo esperimento della via legale.
Per valutare pienamente l'opportunità di introdurre nel nostro ordinamento il ricorso diretto, è necessario inoltre tenere conto che, nei paesi che ammettono questa forma di tutela, essa impegna in modo assolutamente prevalente il lavoro degli organi di giustizia costituzionale, segnando un trend in continuo aumento, cui le Corti faticano a tenere dietro. In Austria, su 2.252 decisioni complessivamente assunte nel 1990 dalla Corte costituzionale, 1.417 hanno riguardato ricorsi individuali e solo 346 giudizi in via incidentale sulla legittimità delle leggi; in Spagna, nel 1994, su 337 decisioni della Corte costituzionale 292 hanno interessato ricorsi di Amparo, mentre le sentenze su questioni di costituzionalità sono state 16; in Germania i ricorsi individuali di costituzionalità sollevati sono stati 5.246 nel 1993 e 5.194 nel 1994, a fronte di 90 e 55 questioni di costituzionalità sollevate su leggi negli stessi anni.
Sempre in Germania, sono stati dichiarati manifestamente fondati 253 ricorsi individuali nel 1993 e 133 nel 1994 rispetto a 4.605 e 4.680 Verfassungsbeschwerden dichiarate «irricevibili». L'ampiezza del numero dei ricorsi è alla base di un notevole arretrato nel lavoro del Corte costituzionale federale, determinando un forte aumento del numero dei ricorsi dichiarati inammissibili senza motivazione (4.013 nel 1994, cioè il 85,7% delle decisioni di non ricezione) e inducendo nel 1993 il legislatore tedesco a


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modificare in senso più restrittivo la normativa concernente l'ammissibilità dei ricorsi individuali.
Tenendo conto di queste premesse e delle proposte assegnate alla Commissione (p.d.l. Pisanu, C. 3031; Berlusconi, C. 3122; Pera, C. 3071; Mussi, C. 3071; Salvi, S. 2047), il testo base adottato dalla Commissione attribuiva alla Corte la competenza a giudicare sui ricorsi presentati da chiunque ritenga di essere stato leso in uno dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione «da un atto dei pubblici poteri avverso il quale non sia dato rimedio giurisdizionale».
L'innovazione non configurava quindi una sorta di «azione popolare» presso la Corte (in quanto richiedeva non una generica violazione di costituzionalità da parte degli atti impugnati, ma una lesione diretta ed attuale di un diritto costituzionale del ricorrente), né una forma di ricorso ulteriore rispetto alla tutela giurisdizionale, che finirebbe per fare della Corte costituzionale una sorta di quarto grado di giurisdizione. L'assenza di mezzi di tutela, che abilita al ricorso costituzionale, doveva infatti intendersi come impossibilità di attivare contro determinati atti (si pensi alle leggi e agli atti con forza di legge o ad altre deliberazioni non legislative degli organi parlamentari) gli ordinari rimedi giurisdizionali.
Rispetto a tale ipotesi, è emersa nel corso del dibattito in Commissione, sulla base di una iniziativa emendativa predisposta dallo stesso relatore, una diversa soluzione. Si è infatti determinato di inserire, tra le competenze della Corte elencate nell'articolo 134, i giudizi sui ricorsi presentati per la tutela dei diritti fondamentali nei confronti dei pubblici poteri.
Come ho già anticipato, si è quindi deciso di ammettere in via di principio questo tipo di tutela nella sua forma più ampia: con la dizione utilizzata la garanzia viene offerta non solo avverso gli «atti» dei pubblici poteri, ma in via generale contro qualsiasi condotta da essi posta in essere.
Proprio l'accoglimento in forma ampia di questo nuovo strumento di garanzia ha, tuttavia, consigliato di rinviare ad una legge costituzionale la definizione delle condizioni, delle forme e dei termini di proponibilità dei ricorsi. Spetterà a questa legge individuare in primo luogo in quali situazioni e avverso quali atti siano ammissibili i ricorsi individuali, predisponendo in tal modo i filtri ritenuti più adeguati per selezionare i casi effettivamente meritevoli di tutela.
Più difficile appare l'ipotesi - pur affacciata nel corso del dibattito in Commissione - che la legge costituzionale possa definire un elenco dei «diritti fondamentali» la cui violazione legittimerebbe l'azionabilità della nuova forma di tutela. È vero che la nostra Costituzione - a differenza, ad esempio, di quella tedesca - non definisce la categoria dei diritti fondamentali; mi sembra tuttavia coerente con la stessa finalità del ricorso costituzionale individuale che questa categoria rimanga una fattispecie «aperta», la cui elaborazione continui ad essere affidata, come sinora è avvenuto, alla giurisprudenza della Corte costituzionale.

6.2.3.2. L'impugnazione diretta delle leggi da parte delle minoranze parlamentari.

Anche in questo caso, ci troviamo di fronte ad un istituto che consentirebbe di sperimentare nel nostro ordinamento uno strumento già in uso in altri paesi: in Francia in primo luogo, ma anche nella Repubblica federale di Germania, in Spagna e in Portogallo.
A favore dell'introduzione di tale forma di accesso diretto alla Corte si possono addurre una serie di argomenti. Il primo di essi si connette ad uno degli aspetti problematici del controllo incidentale di costituzionalità prima ricordato: la valenza destabilizzante per i rapporti giuridici esistenti, derivante dalle pronunce che annullano disposizioni già vigenti nell'ordinamento e che quindi hanno ormai dispiegato in esso una complessa trama di


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effetti. Per prevenire le conseguenze, talvolta assai gravi, derivanti dalle pronunce di incostituzionalità su norme vigenti parrebbe opportuno introdurre una forma di sindacato di costituzionalità preventivo sulle disposizioni approvate dal Parlamento.
Tale sindacato di costituzionalità può essere concepito in forma «necessaria», cioè svolto dalla Corte d'ufficio in relazione alla natura della normativa approvata. La dottrina ha, ad esempio, da tempo rilevato che questa forma di sindacato di costituzionalità potrebbe essere particolarmente utile, da un lato, per quelle discipline che difficilmente danno luogo a controversie in sede giurisdizionale (sfuggendo quindi alla logica del controllo incidentale, come le norme afferenti l'organizzazione dei pubblici poteri), dall'altro, per le normative la cui caducazione successiva avrebbe effetti particolarmente gravi: si pensi alle leggi di spesa o alle leggi tributarie, la cui eliminazione a posteriori rende assai problematico ricostruire per il passato le posizioni soggettive violate.
Il sindacato della Corte su tali atti potrebbe prendere avvio o automaticamente, semplicemente sulla base del «tipo» di legge approvata (come avviene in Francia per le leggi organiche), o su istanza di soggetti pubblici preposti alla tutela di interessi oggettivi dell'ordinamento (come la Corte dei conti per quanto riguarda la copertura finanziaria delle leggi).
L'altra possibile forma di accesso diretto al sindacato di costituzionalità è quella fatta propria dal testo approvato dalla Commissione, ed è rappresentata dalla facoltà di impugnazione delle deliberazioni legislative di qualsiasi contenuto da parte di minoranze parlamentari in relazione alla denuncia di particolari vizi di costituzionalità.
Come già rilevato, si tratta di un istituto che viene ad integrare, per un aspetto importante, la formazione anche nel nostro ordinamento di uno «statuto dell'opposizione» che, dopo il passaggio al sistema elettorale maggioritario, appare tuttora in fieri.
La scelta dell'accesso diretto alla Corte da parte delle minoranze appare in questo senso coerente con un mutamento, nella logica maggioritaria, dello stesso ruolo dell'opposizione, destinato a svolgersi sempre meno sotto forma di potere di interdizione interno al processo di decisione del Parlamento e sempre più come fattore di attivazione della dialettica interistituzionale, anche attraverso la chiamata in causa di istanze di controllo esterne al Parlamento.
Accanto a questi aspetti positivi, la Commissione ha tenuto in debito conto anche le possibili controindicazioni dell'innovazione che si è prospettata. In primo luogo si è richiamata la necessità di verificare in quali termini l'introduzione di un forte canale di accesso diretto e preventivo al sindacato di legittimità della Corte sia destinata a ripercuotersi sulla funzionalità del sindacato in via incidentale.
Le logiche che presiedono ai due giudizi sono infatti molto diverse e potrebbe rivelarsi difficile farle convivere: ci si è domandati in particolare in che modo un controllo di tipo «astratto» sulle norme legislative, come quello innescato dal ricorso diretto, potrà ripercuotersi sul controllo «concreto» prodotto dal sindacato in via incidentale, destinato a verificare la costituzionalità della norma nel suo effettivo operare e, soprattutto, nella sua incidenza sui diritti costituzionalmente tutelati dei cittadini.
A fronte di tali legittime perplessità, ho fatto osservare che il sindacato della Corte su ricorso delle minoranze parlamentari si concluderebbe pur sempre, in caso di insussistenza del vizio di costituzionalità dedotto, comunque con una decisione di rigetto per infondatezza della questione sollevata e non con la positiva declaratoria della costituzionalità della legge impugnata (come avviene in Francia): ciò lascia quindi perfettamente liberi i giudici a quo di sollevare nuovamente ulteriori questioni di costituzionalità sulla legge che

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già era stata fatta oggetto dell'impugnazione parlamentare.
L'altra controindicazione all'immissione di forme di accesso diretto su istanza di minoranze parlamentari è naturalmente rappresentata dalla forte pressione di natura politica che potrebbe scaricarsi per questa via sulle decisioni della Corte, un organo che è venuto ad acquisire una sua indubbia autorevolezza nel nostro sistema anche grazie all'avere sin qui mantenuto una posizione di distanza rispetto alle contingenze dello scontro politico.
Mentre il sindacato in via incidentale è stato concepito proprio per aver luogo una volta «raffreddato» il confronto politico che ha determinato la formazione parlamentare della norma scrutinata, l'accesso diretto rischierebbe di riportare l'intervento della Corte in immediata connessione con la vicenda politico-parlamentare, con la possibilità di configurare quest'ultimo come una sorta di «arbitraggio con gli strumenti del diritto costituzionale di una controversia politica» (G. Zagrebelsky).
Gli effetti di un istituto con questa valenza nei diversi ordinamenti sono stati del resto abbastanza diversificati. Essi sono valutati in senso generalmente positivo in Francia (che tuttavia non conosce il sindacato di costituzionalità incidentale), ove gli studiosi hanno sottolineato la grande novità di uno strumento che vede la «politique saisie par le droit» (secondo l'espressione usata da L. Favoreu in un libro dedicato alla questione). In altri contesti, come quello spagnolo, la previsione della facoltà di recurso previo da parte delle minoranze parlamentari avverso le leggi organiche esaminate dal Parlamento non ha dato invece buona prova di sé, prestandosi ad una utilizzazione distorta come forma di ostruzionismo parlamentare, tanto da indurre ben presto all'espunzione di questo strumento da quell'ordinamento.
La Commissione ha valutato tutti questi elementi alla luce del nuovo disegno costituzionale che si va delineando. Come ho già sottolineato nella parte introduttiva di questa sezione, valide regioni sconsigliano di incoraggiare l'inserimento della Corte costituzionale nella veste di arbitro dello scontro politico nel corso stesso dei procedimenti, come quelli legislativi, che attengono alle definizione delle scelte di indirizzo.
L'intervento della Consulta può ritenersi giustificato solo laddove la scelta politica rischia di porre in pericolo regole e principi fondamentali del sistema. È questa la chiave di lettura che ha suggerito di prevedere (articolo 137, secondo comma, del testo approvato dalla Commissione) l'impugnazione diretta delle leggi ad opera delle minoranze parlamentari (un quinto dei componenti di una Camera) solo per i vizi attinenti alla violazione dei diritti fondamentali.
Anche in questo caso la definizione della disciplina di dettaglio dell'istituto è stata demandata ad una apposita legge costituzionale, cui spetterà in particolare definire i termini e le procedure per questa nuova forma di accesso al sindacato di costituzionalità.

6.2.3.3.Le garanzie costituzionali del sistema delle autonomie.

Il sistema delle autonomie disegnato dal progetto della Commissione, fondato sui principi che stanno alla base della nuova concezione della forma di Stato, propone l'introduzione di una serie di novità di grande significato. Il testo approvato contiene infatti un'esplicita previsione del rilievo costituzionale dell'autonomia riconosciuta a Comuni, Province e Regioni, definiti dall'articolo 55 quali «enti autonomi con propri poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione» Le funzioni attribuite a questi enti sono distribuite sulla base del principio di sussidiarietà, individuato come criterio operativo che fa perno in prima istanza sulle stesse comunità locali, e solo in una successiva su Stato e Regioni.
In questo contesto di esplicito riconoscimento di poteri alle autonomie locali, la Commissione ha deciso di inserire


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anche una serie di garanzie a tutela dell'effettivo esercizio delle funzioni di questi enti, che poggia su due istituti-base: anzitutto, la possibilità di sollevare, anche da parte di Comuni e Province (oltre che della Regione), questione di legittimità costituzionale di fronte alla Corte costituzionale, nei confronti della legge o dell'atto avente valore di legge che si assume lesivo di una competenza assegnata a tali autonomie locali; in secondo luogo, la garanzia del giudizio della Corte sui conflitti di attribuzione tra Stato, Regioni, Comuni e Province.
Il primo istituto, sebbene si tratti di un tipico «potere di garanzia», è stato inserito nel Titolo I sulla forma di Stato, all'articolo 59, secondo comma, in ragione dello stretto legame esistente con l'impianto generale dei rapporti tra Stato e autonomie; il secondo, invece, è contenuto nel nuovo articolo 134, lettere c) e d), all'interno della sezione sulla Corte costituzionale.
Sotto il primo profilo, è bene sottolineare che l'attribuzione di un potere di impugnazione diretta di atti normativi statali, non limitato agli enti territoriali intermedi, bensì esteso alle comunità locali, era già stato approvato in linea di principio nel corso della discussione sugli articoli in materia di forma di Stato, per esser poi riesaminato e approvato nel suo contenuto normativo nell'ambito del dibattito sul sistema delle garanzie costituzionali.
Tale innovativa facoltà, concessa alle autonomie, non ha mancato di sollevare un ampio dibattito in Commissione. In particolare, si è sostenuto che il principio in questione, mentre è coerente alla configurazione delle Regioni, alle quali è riconosciuto il potere legislativo esclusivo, non altrettanto lo sarebbe nei confronti di Comuni e Province, che si definirebbero come soggetti «passivi» e non «attivi» nel sistema legislativo complessivo: il ricorso diretto potrebbe pertanto portare alla presentazione di un eccessivo numero di ricorsi comunali e provinciali, non sempre di assoluto rilievo costituzionale e, soprattutto, tali da determinare un sovraccarico dei lavori della Corte.
Rispetto a tali rilievi è risultato prevalente l'orientamento secondo cui le comunità locali, pur non avendo potestà legislativa, sono comunque titolari di un potere amministrativo primario, la cui sfera di operatività è opportuno «difendere» attraverso meccanismi di garanzia. Appare pertanto conseguente alla scelta effettuata che tali soggetti possano sollevare di fronte alla Corte la questione di legittimità, qualora ritengano che le leggi dello Stato e delle Regioni invadano ambiti di competenze loro assegnati dalla Costituzione.
D'altronde, l'idea che sta alla base della scelta operata dalla Commissione non è un'esperienza isolata nell'ambito delle costituzioni continentali, essendo in linea, ad esempio, con il modello tedesco, che affida alla Corte costituzionale il compito di essere garante della ripartizione dei poteri tra i vari livelli ordinamentali dello Stato.
Strettamente collegata a tale questione è, inoltre, quella attinente l'estensione di un altro strumento di garanzia a favore delle autonomie locali: il ricorso alla Corte per conflitto di attribuzioni.
Si tratta, in questo caso, di un potere attivabile non per dichiarare l'illegittimità costituzionale di un atto normativo primario dello Stato, bensì per garantire il rispetto delle competenze costituzionalmente garantite dal Titolo I sulla forma di Stato, di fronte a qualsiasi atto che ne impedisca il legittimo esercizio.
Sul principio dell'attribuzione di questo strumento di tutela anche ai Comuni e alle Province è emerso un assenso abbastanza ampio in Commissione, tale da far ritenere che il principio del ricorso intersoggettivo sia divenuto un elemento essenziale dell'intero sistema di garanzia legato al funzionamento della nuova forma di Stato.
Da parte di alcuni parlamentari è stato tuttavia espresso anche il timore che una indiscriminata attivazione di questo strumento da parte degli enti locali ponga in crisi la funzionalità della Corte e possa

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deprimere il «tono» generale del giudizio di costituzionalità. Si tratta di rischi certamente concreti in assenza di adeguati filtri sulla ammissibilità dei ricorsi.
Sulla base di queste considerazioni ho proposto una modifica al testo approvato in giugno dalla Commissione, con la quale si prevede di demandare ad una legge costituzionale la definizione dei casi e delle modalità per la sollevazione del conflitto di attribuzioni da parte dei Comuni e delle Province. La proposta è stata accolta dalla Commissione (cfr. la lettera d) dell'articolo 134): la finalità principale della futura legge dovrà essere evidentemente proprio quella di individuare gli opportuni accorgimenti per deflazionare il contenzioso da portare innanzi alla Corte, permettendo a quest'ultima di concentrare le proprie pronunce esclusivamente sulle questioni effettivamente di rilievo costituzionale.

6.2.3.4. Giudizio di costituzionalità sui regolamenti del Governo.

Nel nuovo testo dell'articolo 134 della Costituzione, approvato dalla Commissione, si prevede che la Corte costituzionale giudichi «sulle controversie relative alla legittimità costituzionale dei regolamenti che disciplinano l'organizzazione dell'amministrazione statale».
I regolamenti così richiamati sono quelli previsti dal terzo comma dell'articolo 106 che statuisce che »l'organizzazione dell'amministrazione statale è disciplinata con regolamento dal Governo».
Con tali disposizione si introduce, per la prima volta nel nostro ordinamento, il principio della riserva di regolamento: riserva che sembra essere configurata dal testo in esame come assoluta.
In quest'ottica, si ravvisa la differenza tra i regolamenti di organizzazione e gli altri tipi di regolamenti individuati dal testo della Commissione, in particolare nelle disposizioni che disciplinano in modo organico il potere regolamentare del Governo (commi secondo, terzo e quarto dell'articolo 98) con riguardo ai regolamenti «autorizzati» (di delegificazione) e a quelli di esecuzione-attuazione.
In tali casi, infatti, la sottoposizione dei regolamenti al sindacato della Corte non è parsa indispensabile. Anzitutto, i regolamenti autorizzati delegificano materie che, in quanto «ri-legificabili», possono in qualsiasi momento essere «riassorbite» da fonti di normazione primaria. Con riguardo agli altri regolamenti, poi, può esser fatto valere il principio dell'intermediazione della fonte primaria, che avrebbe una funzione di «mediazione» tra l'atto normativo secondario e la Costituzione.
Per tali motivi, la Commissione ha deliberato, dopo un lungo dibattito, di mantenere in vita il principio della giustiziabilità costituzionale dei soli regolamenti «organizzativi».
Va tuttavia rilevato che l'intera questione deve considerarsi aperta. Il disegno dell'assetto delle fonti del nuovo sistema costituzionale non può dirsi ancora definito in via stabile. Solo una volta chiariti con maggiore precisione gli ambiti di competenza e le reciproche interrelazioni dei diversi tipi di fonti normative previste dall'ordinamento che si va delineando sarà possibile trarre una conclusione definitiva sulle garanzie costituzionali ad esse riferibili.

6.2.3.5. I ricorsi in materia elettorale.

La Commissione ha anche affrontato la questione se attribuire o meno alla Corte costituzionale la competenza a decidere in prima o seconda istanza sulle controversie relative ai titoli di ammissione dei componenti delle Camere.
Com'è noto, la necessità di verificare la validità del principio espresso dall'articolo 66 della Costituzione vigente - che affida alla competenza esclusiva del Parlamento i giudizi su tale materia - è emersa con evidenza soprattutto dopo l'adozione di un sistema prevalentemente maggioritario uninominale per l'elezione delle due Camere.
La competizione elettorale nell'ambito dei collegi uninominali ha aumentato la


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posta in gioco nel contenzioso elettorale, potendo le relative decisioni incidere molto più che in passato direttamente sulla composizione dei rapporti numerici tra le diverse componenti parlamentari. Di qui i rischi di decisioni arbitrarie da parte delle forze di maggioranza e la conseguente proposta di affidare ad istanze neutrali esterne al Parlamento la decisioni sui ricorsi elettorali o la verifica delle deliberazioni adottate in materia dalle Camere.
La soluzione scelta dalla Commissione, dopo un lungo dibattito e l'esame di diverse opzioni, è contenuta nell'articolo 84 del testo: a norma di tale disposizione ciascuna Camera delibera sulle elezioni contestate entro termini stabiliti dal proprio regolamento; contro le relative deliberazioni, o nel caso di decorso del termine, l'interessato può proporre ricorso alla Corte costituzionale entro quindici giorni. Conseguentemente, l'articolo 134, lettera g) registra tale competenza tra le funzioni assegnate alla Consulta.
In merito al testo approvato, vanno segnalati in particolare due aspetti. In primo luogo, la competenza della Corte viene riferita ai soli ricorsi in materia di «elezioni contestate» (e non quindi a tutti i profili inerenti il giudizio delle Camere sui «titoli di ammissione» dei propri componenti). L'esperibilità del ricorso è inoltre ammessa solo da parte dei diretti interessati: si intende così limitare l'accesso al giudizio della Corte al soggetto o ai soggetti che per effetto delle decisione parlamentare (o della mancata decisione) siano rimasti esclusi dalla Camera (o abbiano perduto la condizione di eletto).
Un ampio consenso ha incontrato inoltre l'ipotesi di attribuire alla Consulta i giudizi sui ricorsi presentati in materia di elezioni del Presidente della Repubblica.
A favore della individuazione nella Corte costituzionale dell'organo competente per questi ricorsi milita la particolare posizione nel sistema della Consulta, dotata del prestigio e della indipendenza necessari per assumere decisioni di così grande delicatezza. Sulla base delle medesime ragioni, anche altri paesi (Francia, Portogallo, Austria) hanno attribuito la competenza in questione alle rispettive Corti costituzionali.
I giudizi sui ricorsi in tema di elezioni presidenziali sono attribuiti alla Corte nel progetto della Commissione dalla lettera e) dell'articolo 134: tutti gli ulteriori particolari per lo svolgimento dei giudizi della Corte su questa materia sono rinviati alla apposita legge bicamerale cui l'articolo 67 del progetto demanda la definizione del procedimento elettorale per l'elezione del Presidente della Repubblica.

6.2.4. Le pronunce della Corte costituzionale.

Un'ultima categoria di innovazioni contenute nel testo approvato dalla Commissione riguardano la natura e il contenuto delle decisioni con cui la Corte svolge le competenze ad essa assegnate.

6.2.4.1. Gli effetti delle pronunce.

Nell'ambito del comitato sul sistema delle garanzie era stata esaminata dalla Commissione l'opportunità di introdurre, come ipotizzato in alcuni progetti all'esame della Commissione (p.d.l. Mussi, C. 3071; Salvi, S. 2047; D'Onofrio, S. 1917), una modifica all'articolo 136 della Costituzione, finalizzata a precisare che le decisioni della Corte sono di accoglimento, di rigetto, di inammissibilità.
La questione sollevata da tali proposte riguarda evidentemente l'opportunità di ricondurre il ruolo della Consulta a quello di «legislatore negativo», disincentivando per il futuro le tentazioni per l'organo di giustizia costituzionale di supplire il legislatore attraverso sentenze che di fatto introducono nuove discipline di carattere positivo nell'ordinamento.
Rispetto a tale ipotesi, sono state tuttavia espresse perplessità in relazione al rischio di irrigidire eccessivamente gli strumenti di intervento della Corte, cui dovrebbe essere invece mantenuto un sufficiente margine di flessibilità in relazione


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alla complessa attività di ponderazione tra valori costituzionali che spesso si esprime nelle pronunce del giudice delle leggi.
Si è pertanto rinunciato a proporre tale modifica anche guardando all'effettiva possibilità di incidenza sugli effetti delle decisioni della Corte ottenibile attraverso l'eventuale ridefinizione della natura di tali pronunce in termini rigorosamente negativi.
La stessa natura del sindacato di costituzionalità sulle leggi (caratterizzato in senso assolutamente peculiare rispetto all'ordinaria attività giurisdizionale dal doppio elemento di avere per oggetto atti normativi primari e di dare luogo a decisioni con valenza erga omnes) sembra infatti indurre nei diversi ordinamenti gli organi di giustizia costituzionale a porre in essere un'attività interpretativa delle leggi destinata inevitabilmente a riproporsi, anche in presenza di clausole restrittive sulla tipologia delle sentenze, in termini di sostanziale rimodulazione del precetto normativo ricavabile dalle leggi sottoposte al giudizio.
Ha invece raccolto consenso la modifica, che il testo approvato introduce al secondo comma dello stesso articolo 136 della Costituzione, con cui si dà facoltà alla Corte di modulare l'incidenza temporale delle proprie pronunce, posticipando gli effetti caducatori delle sentenze per un termine massimo di un anno dalla pubblicazione delle decisioni. Si riconosce così formalmente un ampio margine di elasticità agli interventi della Corte (che la stessa Consulta aveva, del resto, in passato affermato in via giurisprudenziale).
Tale innovazione pare opportuna per ridurre gli effetti destabilizzanti che si possono determinare in relazione all'immediata applicabilità soprattutto delle sentenze che comportano effetti finanziari. La posticipazione degli effetti di alcune sentenze di incostituzionalità potrebbe infatti permettere al Governo e al Parlamento di provvedere nel frattempo alla copertura dei maggiori oneri comportati o alla revisione dell'intera disciplina su cui incidono le pronunce.
In Commissione si è svolto sul punto in giugno un ampio dibattito. Da parte di alcuni parlamentari si è in particolare sostenuto che l'innovazione introdotta non è sufficiente per dare completa risoluzione al problema degli effetti finanziari delle sentenze della Corte. Per riportare le decisioni di spesa nell'ambito delle sede istituzionale propria - che non può essere che quella rappresentata dal Governo e dal Parlamento - si sono così proposte soluzioni alternative.
Da alcuni si è proposto di attribuire alla legge la facoltà di stabilire un termine non superiore a tre anni entro il quale viene data esecuzione alle sentenze della Corte che comportano nuove o maggiori spese. Da altri si è invece formulata una diversa ipotesi: la fissazione in Costituzione del principio che sostanzialmente vieta alle sentenze della Corte di modificare le decisioni complessive di spesa definite con la legge di autorizzazione. Secondo tale seconda ipotesi, in caso di individuazione ad opera di una sentenza di nuovi destinatari di un determinato beneficio, il rispetto del limite di spesa dovrebbe essere assicurato attraverso l'automatica riduzione proporzionale della spesa a favore di tutti i beneficiari, in modo da rispettare i limiti del preventivo.
Questa soluzione è stata tuttavia respinta dalla Commissione in quanto ritenuta troppo rigida e sostanzialmente limitativa dell'efficacia generale ed erga omnes riconosciuta dallo stesso articolo 136 alle sentenze della Corte costituzionale.
La Commissione si è pronunciata, nella seduta del 26 giugno, in senso negativo anche su una proposta formulata dal relatore che, riprendendo lo spirito di un emendamento presentato dal sen.Elia, era tesa ad attribuire un nuovo strumento di flessibilità all'intervento della Corte: l'esplicita attribuzione alla Consulta della facoltà di limitare gli affetti retroattivi delle proprie pronunce, tranne che in materia penale e per le questioni che hanno provocato il giudizio. Si è ritenuto che il principio così definito introducesse una deroga di carattere eccessivamente

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ampio al principio generale che impedisce di applicare a tutti i rapporti ancora «giustiziabili» le norme dichiarate incostituzionali.

6.2.4.2. L'opinione dissenziente.

L'ultima innovazione contenuta nel testo proposto dalla Commissione riguarda infine, ancora con riferimento all'articolo 136 della Costituzione, l'introduzione della possibilità per i giudici della Corte di esprimere e motivare la propria opinione dissenziente rispetto alle decisioni adottate dalla maggioranza del collegio.
Sull'argomento si era svolto in seno al Comitato sul sistema delle garanzie un ampio dibattito. È stato in proposito rilevato che la difficoltà di definire la natura delle sentenze dei tribunali costituzionali risulta in maniera particolarmente evidente dal confronto tra sentenza continentale (tipica dei Paesi dell'Europa a diritto codificato) e sentenza del giudice di common law.
Nel primo caso, infatti, la sentenza adottata dal giudice costituzionale (per sua natura organo non monocratico) è un atto strettamente collegiale ed unitario, deliberato nel segreto della camera di consiglio. Nel secondo caso, invece, essa non appare come un atto collegiale unitario e impersonale, avendo in realtà mantenuto il carattere di sommatoria di volontà: ad esempio, la decisione della Corte suprema statunitense è formata da un atto scritto, che contiene sia la cosiddetta opinion of the Court, sia le opinioni separate (concorrenti e dissenzienti) dei singoli giudici.
In tal senso, è opportuno sottolineare che le esperienze costituzionali del primo tipo si differenziano, al loro interno, a seconda che l'ordinamento preveda o meno la possibilità, per i singoli giudici costituzionali, di manifestare le proprie opinioni separate, spesso in dissenso rispetto alla decisione finale delle Corti.
Sotto questo profilo, infatti, mentre l'unitarietà di azione della Corte costituzionale italiana è «protetta» dalla regola che impedisce di dare rilievo esterno alle posizioni differenziate (siano esse opinioni dissenzienti o concorrenti), al contrario alcuni altri ordinamenti (ad esempio, quello spagnolo e quello tedesco) consentono ai giudici costituzionali di apporre alle decisioni dei rispettivi Tribunali costituzionali le proprie opinioni separate.
In quest'ultimo caso, infatti, l'espressione dell'opinione dissenziente non discende dalla struttura della sentenza, bensì da espresse disposizioni che consentono ai giudici di rendere pubbliche le proprie opinioni in maniera separata rispetto al complesso della pronuncia della stessa Corte.
Secondo i fautori della unitarietà formale delle decisioni della Corte, i vantaggi della regola adottata nell'ordinamento italiano sarebbero direttamente legati alla garanzia dell'indipendenza di giudizio dei giudici. In tal senso, l'uniformità di giudizio dell'organo garantirebbe la piena autonomia dei giudici costituzionali rispetto alle forze politiche e costituzionali che li hanno nominati alla Corte, impedendo altresì la formazione di «correnti» all'interno dell'organo e scongiurando l'ipotesi di utilizzazione parziale delle divisioni eventuali tra giudici di fronte all'opinione pubblica.
La possibilità di manifestare le opinioni dissenzienti porterebbe pertanto verso una maggiore «responsabilizzazione» del giudice e, quindi, anche ad una maggiore personalizzazione del giudizio, ponendo così un problema di «legittimazione democratica» della Corte, realizzabile anche attraverso un possibile controllo diffuso sul suo operato da parte dell'opinione pubblica.
Per coloro che si dichiarano contrari alla regola dell'unitarietà, il rischio collegato all'impossibilità di esprimere le opinioni dissenzienti è quello di influire sulla chiarezza delle pronunce, rendendo contraddittorie le motivazioni delle sentenze, in quanto i giudici costituzionali, non avendo altri strumenti a disposizione, finiscono tendenzialmente per far valere le proprie opinioni all'interno delle stesse motivazioni.


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In secondo luogo, l'unicità «formale» delle decisioni della Corte potrebbe configurare, secondo i critici della regola del divieto di espressione delle dissenting opinions, una sostanziale irresponsabilità dei singoli giudici.
La seconda tesi è quella che ha raccolto maggiori consensi nella Commissione: l'introduzione della dissenting opinion, proposta dal relatore, è stata ritenuta utile per rafforzare la responsabilizzazione dell'alta attività svolta dai componenti della Corte e per incentivare una maggiore chiarezza ed univocità delle pronunce della Consulta, attraverso una formale emersione degli orientamenti in dissenso rispetto alle posizioni fatte proprie dalla maggioranza dei giudici.
Il principio in questione è accolto nel nuovo testo dell'articolo 136 della Costituzione, prevedendo che le decisioni della Corte siano pubblicate con le eventuali opinioni in dissenso dei giudici.
Nel corso del dibattito in Commissione è stato espresso qualche timore in relazione alla formula adottata nel testo, che si presterebbe, secondo alcuni, a rendere comunque obbligatoria la pubblicazione delle posizioni adottate dai giudici costituzionali sulle singole pronunce. Al relatore sembra che il testo approvato escluda invece tale interpretazione: la disposizione dà facoltà - ma non impone ovviamente l'obbligo - ai giudici di esprimere le proprie opinioni dissenzienti, da pubblicare contestualmente alla sentenza.

Marco BOATO,
Relatore sul sistema delle garanzie.

4 novembre 1997.

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