Sullo sfondo della disciplina nazionale del comparto dei servizi pubblici locali vi sono gli orientamenti dell'Unione europea in materia di concorrenza e ammissibilità di affidamenti in house dei quali occorre tenere conto. La Corte di giustizia ha ritenuto coerente il modello in house con le direttive in materia di appalti di servizi con alcune pronunce, a partire dalla sentenza 18 novembre 1999, causa C 107/98, Teckal, con ulteriori approfondimenti per specifiche fattispecie, come quelli che emergono dalle sentenze 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle, e 10 settembre 2009, causa C-573/07, Sea s.r.l., fino alla sentenza della Grande Sezione del 9 giugno 2009 causa C 480/0 Commissione c. Germania. La giurisprudenza richiamata ritiene che "esulano dal campo di applicazione delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici i contratti stipulati da un'amministrazione aggiudicatrice qualora, da un lato, l'ente pubblico eserciti sulla sua controparte contrattuale, soggetto giuridicamente distinto da esso, un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e qualora, dall'altro, tale soggetto realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente pubblico (v., in tal senso, sentenza Teckal, cit., punti 49 e 50). Quindi rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche "autoprodurre" beni, servizi o lavori mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall'ente conferente, siano legati a quest'ultimo da una "relazione organica" (c.d. affidamento in house). Il meccanismo dell'affidamento diretto a soggetti in house, deve, però, essere strutturato in modo da evitare che esso possa risolversi in una ingiustificata compromissione dei principi che presiedono al funzionamento del mercato e, dunque, in una violazione delle prescrizioni contenute nel Trattato a tutela della concorrenza. In altri termini, il modello operativo in house non deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere, mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio del pari trattamento tra imprese pubbliche e private (art. 345 TFUE).

I principi dettati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia trovano una formulazione normativa nell'art. 12 della nuova direttiva in materia di appalti, approvata il 15 gennaio 2014 dal Parlamento europeo. In questa disciplina si ritrovano le linee guida di quella giurisprudenza, cui si aggiungono elementi specifici, come la quantificazione percentuale dell'attività prevalente, l'esclusione del concorso di partecipazioni non pubbliche ad eccezione di quelle che non si traducono in poteri di veto e non incidono su decisioni strategiche, nonchè il controllo analogo sia in holding che in forma congiunta.

Quindi l'art. 12, al paragrafo 1, esclude dal proprio ambito applicativo, l'affidamento in cui siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: l'amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica affidataria un controllo analogo a quello esrcitato sui propri servizi (lett. a)), oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice (lett. b)); nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati , ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata (lett.c)). Si ritiene che un'amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice. L'esclusione si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un'amministrazione aggiudicatrice aggiudica un appalto alla propria amministrazione aggiudicatrice controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l'appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata. A questi casi di esclusione si aggiunge anche la fattispecie caratterizzata dal ricorso di tutte le seguenti condizioni:l'amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica affidataria analogo a quello esercitato sui propri servizi, oltre l'80% delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o daaltre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici; nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati , ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Ai fini dell'ultima fattispecie esclusa dall'ambito della nuova direttiva, si ha controllo congiunto da parte delle amministrazioni aggiudicatrici quando gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti e singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Ai fini della stessa fattispecie, le amministrazioni aggiudicatrici devono essere in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative del soggetto controllato e quest'ultimo non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti. Sono esclusi dalla nuova direttiva appalti anche i casi di contratti che realizzino la cooperazione tra più amministrazioni per il raggiungimento di obiettivi comuni nei servizi pubblici ad esse riconducibili in funzione di un interesse pubblico, se le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione.

Sullo sfondo della disciplina nazionale del comparto dei servizi pubblici locali vi sono gli orientamenti dell'Unione europea in materia di concorrenza e ammissibilità di affidamenti in house dei quali occorre tenere conto. La Corte di giustizia ha ritenuto coerente il modello in house con le direttive in materia di appalti di servizi con alcune pronunce, a partire dalla sentenza 18 novembre 1999, causa C 107/98, Teckal, con ulteriori approfondimenti per specifiche fattispecie, come quelli che emergono dalle sentenze 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle, e 10 settembre 2009, causa C-573/07, Sea s.r.l., fino alla sentenza della Grande Sezione del 9 giugno 2009 causa C 480/0 Commissione c. Germania. La giurisprudenza richiamata ritiene che "esulano dal campo di applicazione delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici i contratti stipulati da un'amministrazione aggiudicatrice qualora, da un lato, l'ente pubblico eserciti sulla sua controparte contrattuale, soggetto giuridicamente distinto da esso, un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e qualora, dall'altro, tale soggetto realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente pubblico (v., in tal senso, sentenza Teckal, cit., punti 49 e 50). Quindi rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche "autoprodurre" beni, servizi o lavori mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall'ente conferente, siano legati a quest'ultimo da una "relazione organica" (c.d. affidamento in house). Il meccanismo dell'affidamento diretto a soggetti in house, deve, però, essere strutturato in modo da evitare che esso possa risolversi in una ingiustificata compromissione dei principi che presiedono al funzionamento del mercato e, dunque, in una violazione delle prescrizioni contenute nel Trattato a tutela della concorrenza. In altri termini, il modello operativo in house non deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere, mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio del pari trattamento tra imprese pubbliche e private (art. 345 TFUE).

I principi dettati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia trovano una formulazione normativa nell'art. 12 della nuova direttiva in materia di appalti, approvata il 15 gennaio 2014 dal Parlamento europeo. In questa disciplina si ritrovano le linee guida di quella giurisprudenza, cui si aggiungono elementi specifici, come la quantificazione percentuale dell'attività prevalente, l'esclusione del concorso di partecipazioni non pubbliche ad eccezione di quelle che non si traducono in poteri di veto e non incidono su decisioni strategiche, nonchè il controllo analogo sia in holding che in forma congiunta.

Quindi l'art. 12, al paragrafo 1, esclude dal proprio ambito applicativo, l'affidamento in cui siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: l'amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica affidataria un controllo analogo a quello esrcitato sui propri servizi (lett. a)), oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice (lett. b)); nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati , ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata (lett.c)). Si ritiene che un'amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice. L'esclusione si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un'amministrazione aggiudicatrice aggiudica un appalto alla propria amministrazione aggiudicatrice controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l'appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata. A questi casi di esclusione si aggiunge anche la fattispecie caratterizzata dal ricorso di tutte le seguenti condizioni:l'amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica affidataria analogo a quello esercitato sui propri servizi, oltre l'80% delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o daaltre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici; nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati , ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Ai fini dell'ultima fattispecie esclusa dall'ambito della nuova direttiva, si ha controllo congiunto da parte delle amministrazioni aggiudicatrici quando gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti e singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Ai fini della stessa fattispecie, le amministrazioni aggiudicatrici devono essere in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative del soggetto controllato e quest'ultimo non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti. Sono esclusi dalla nuova direttiva appalti anche i casi di contratti che realizzino la cooperazione tra più amministrazioni per il raggiungimento di obiettivi comuni nei servizi pubblici ad esse riconducibili in funzione di un interesse pubblico, se le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione.