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Temi dell'attività parlamentare

Le modifiche normative prima del D.Lgs. 50/2016
informazioni aggiornate a lunedì, 1 agosto 2016

Prima dell'emanazione del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), nel corso della XVII legislatura sono state adottate numerose modifiche al decreto legislativo n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, d'ora in avanti Codice), sia all'interno di provvedimenti d'urgenza, sia nell'ambito delle annuali manovre finanziarie, sia all'interno dei provvedimenti di proroga comunemente indicati come "decreti milleproroghe". 

Di seguito viene fornita una panoramica, per specifici argomenti, delle principali disposizioni normative introdotte.

Qualificazione, avvalimento e requisiti
Subappalto di opere "superspecialistiche" e a qualificazione obbligatoria

Con il  D.P.R. 30 ottobre 2013, pubblicato nella G.U. 29 novembre 2013, è stato parzialmente accolto - sulla base delle motivazioni esposte nel parere del Consiglio di Stato espresso nell'adunanza del 16 aprile 2013 - il ricorso straordinario al Capo dello Stato, promosso da una serie di imprese, che hanno chiesto l'annullamento di alcune disposizioni del cd. regolamento appalti (D.P.R. 207/2010) in materia di qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto, e relative alle cosiddette categorie "superspecialistiche" e a quelle a qualificazione obbligatoria.

Al fine di colmare il vuoto normativo conseguente, i commi da 1 a 7 dell'articolo 12 del D.L. 28 marzo 2014, n. 47 (nel testo risultante dalle modifiche approvate dalla legge di conversione n. 80 del 23 maggio 2014), hanno introdotto una serie di disposizioni. In particolare i commi 1 e 2 hanno operato una riduzione del numero delle categorie "superspecialistiche" e delle categorie a qualificazione obbligatoria, riproducendo nella sostanza, e quindi "legificando", le norme del decreto ministeriale 24 aprile 2014, il quale (in attuazione del testo iniziale del D.L. 47/2014, nelle more della sua conversione in legge) aveva individuato le categorie di lavorazioni richiedenti l'esecuzione da parte di operatori economici in possesso di specifica qualificazione.

Avvalimento multiplo o plurimo

Un importante intervento è senz'altro rappresentato dall'art. 21 della legge n. 161/2014 (c.d. legge europea 2013-bis) che ha consentito, in via generale, alle imprese concorrenti nelle gare per l'aggiudicazione di un appalto pubblico, di avvalersi di più imprese ausiliarie, al fine di raggiungere la classifica richiesta nel bando di gara (c.d. avvalimento multiplo o plurimo). Si tratta di una norma volta alla tutela del principio della concorrenza tra imprese negli appalti pubblici e della partecipazione delle piccole e medie imprese negli appalti, resasi necessaria in seguito alla sentenza della Corte di giustizia europea del 10 ottobre 2013 (causa C-94/12). Prima dell'approvazione della legge n. 161/2014, l'allora Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (oggi sostituita dall'ANAC) aveva diramato un comunicato per fornire indicazioni alle stazioni appaltanti, in seguito alla citata sentenza della Corte di Giustizia Europea.

Le proroghe disposte in materia di requisiti di qualificazione e partecipazione alle gare

L'articolo 7, comma 2, del D.L. 210/2015 (c.d. milleproroghe 2016) ha prorogato al 31 luglio 2016 i termini (previsti dai commi 9-bis e 15-bis dell'art. 253 del Codice) fino ai quali si applicano alcune agevolazioni transitorie rispetto al regime ordinario relativo alla dimostrazione dei requisiti degli esecutori di lavori pubblici e dei prestatori di servizi relativi ai servizi di architettura e di ingegneria ai fini, rispettivamente, della qualificazione e delle procedure di affidamento.

Il successivo comma 3 ha prorogato, fino al 31 luglio 2016, la disciplina transitoria (di cui all'art. 189, comma 5, del Codice) in base alla quale, ai fini della qualificazione come contraente generale, il possesso dei requisiti di adeguata idoneità tecnica ed organizzativa può essere sostituito dal solo possesso delle attestazioni rilasciate dalle società organismi di attestazione (SOA) per importo illimitato a seconda delle categorie di opere generali presenti nelle varie classificazioni. Il comma 4 del medesimo articolo ha prorogato, fino al 31 luglio 2016, la possibilità, per i contraenti generali, di documentare l'esistenza dei requisiti a mezzo copia conforme delle attestazioni SOA possedute.

Il successivo comma 4-bis ha previsto la medesima proroga, vale a dire fino al 31 luglio 2016, del termine (previsto dal comma 19-bis dell'art. 357 del regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice, di cui al D.P.R. 207/2010) fino al quale, ai fini della qualificazione degli esecutori dei lavori, per la dimostrazione, da parte dell'impresa, del requisito della cifra di affari realizzata con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, il periodo di attività documentabile è quello relativo ai migliori cinque anni del decennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Tali proroghe hanno rinnovato disposizioni di proroga già dettate in precedenza nel corso della legislatura (dall'art. 26, comma 2, del D.L. 69/2013, dall'art. 4, commi 5-6, del D.L. 150/2013 e dall'art. 8, commi 8-9, del D.L. 192/2014).

Ulteriori disposizioni di proroga relative alla materia considerata sono state introdotte, prima del D.L. 210/2015, dal comma 11 dell'articolo 12 del D.L. 47/2014, che ha prorogato fino all'8 giugno 2016 la norma transitoria (contenuta nel comma 19 dell'art. 357 del D.P.R. 207/2010) in base alla quale è consentito comprovare i requisiti di partecipazione alle gare richiesti alle società operanti nell'attività di verifica dei progetti anche "attraverso la dimostrazione di almeno quattro servizi analoghi di progettazione, direzione dei lavori o collaudo per un importo complessivo almeno pari a quello oggetto della verifica da affidare".

Anche nel D.L. 150/2013 sono state dettate norme di proroga in materia. Oltre a quelle già menzionate in precedenza e rinnovate dal D.L. 210/2015, si ricorda il comma 4-bis dell'art. 4, che ha prorogato al 30 giugno 2014 il termine fissato dal comma 21-bis dell'art. 357 del D.P.R. 207/2010 per la maggiore tolleranza (pari al 50%) relativa alla congruità tra la cifra di affari in lavori, il costo delle attrezzature tecniche e il costo del personale dipendente, effettuata in sede di verifica triennale per la certificazione obbligatoria da parte delle società organismi di attestazione (SOA), verso le ditte che partecipano alle gare d'appalto per l'esecuzione di lavori pubblici.

Semplificazione degli oneri formali relativi all'attestazione dei requisiti per la partecipazione alle gare (soccorso istruttorio)

L'articolo 39 del D.L. 90/2014 è intervenuto sulla disciplina dell'attestazione dei requisiti di ordine generale necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di cui agli articoli 38 e 46 del Codice. In particolare, il comma 1 ha previsto, a carico del concorrente, una sanzione pecuniaria in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale, degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive presentate, e la successiva possibilità di regolarizzare la propria dichiarazione entro un termine stabilito, decorso il quale il concorrente viene escluso dalla gara. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione e non applica alcuna sanzione. La sanzione pecuniaria, che il concorrente deve versare alla stazione appaltante, è determinata dal bando di gara in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non deve essere superiore a 50.000 euro. Il versamento di questa sanzione è garantito dalla cauzione provvisoria prevista per la partecipazione alla gara di appalto (nuovo comma 2-bis dell'art. 38 del Codice). Il comma 2 dell'art. 39 ha esteso l'applicazione delle citate disposizioni ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (nuovo comma 1-ter dell'articolo 46 del Codice).

Sulla portata e sulle proiezioni applicative della norma introdotta dall'art. 39 del D.L. 90/2014 è incentrata la determinazione dell'ANAC n. 1 dell'8 gennaio 2015.

Società Organismi di Attestazione (SOA)

L'articolo 5 della L. 122/2016 (legge europea 2015-2016) ha eliminato l'obbligo per le SOA, che accertano i requisiti degli appaltatori di lavori pubblici, di avere la sede legale in Italia, mantenendo per esse il solo obbligo di avere una sede nel territorio della Repubblica. Tale norma è stata introdotta al fine di superare la procedura di infrazione 2013/4212 avviata dalla Commissione europea nei confronti dell'Italia per aver imposto alle SOA l'obbligo di avere la propria sede legale nel territorio della Repubblica ai sensi dell'art. 64, comma 1, del D.P.R. 207/2010.

La centralizzazione degli acquisti nei piccoli comuni

Nel corso della XVII legislatura, le disposizioni dettate dal comma 3-bis dell'art. 33 del D.Lgs. 163/2006 - relative all'obbligo, da parte dei piccoli comuni, di affidare a un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture - hanno subito numerosi interventi modificativi o volti a prorogare il termine iniziale di entrata in vigore delle norme del comma. 

Un primo intervento è stato operato dall'art. 5-ter del D.L. 43/2013, che ha differito al 1° gennaio 2014 l'entrata in vigore dell'obbligo suddetto. Tale termine è stato successivamente prorogato al 1° luglio 2014 dall'art. 3, comma 1-bis, del D.L. 150/2013. Un ulteriore intervento, ma di carattere modificativo, è stato apportato dal comma 343 dell'art. 1 della L. 147/2013 (legge di stabilità 2014), che ha previsto una deroga, all'obbligo in questione, per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture effettuate in economia mediante amministrazione diretta, nonché per lavori, servizi o forniture di importo inferiore a 40.000 euro.

L'intero comma 3-bis in questione è stato riscritto dall'art. 9, comma 4, del D.L. 66/2014, nell'ambito delle disposizioni che hanno introdotto nell'ordinamento nazionale il nuovo sistema di acquisizione tramite soggetti aggregatori (in proposito si rinvia al paragrafo "Ulteriori disposizioni in materia di contratti pubblici").

Una delle principali novità introdotte dal D.L. 66/2014 ha riguardato il campo di applicazione della disciplina, in precedenza limitato ai comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti, che è stato esteso a tutti i comuni non capoluogo di provincia. Un'altra novità di rilievo è che non è più considerato obbligatorio il ricorso a un'unica centrale di committenza (soggetto aggregatore), ma sono previste diverse opzioni alternative. Viene inoltre eliminata la deroga introdotta pochi mesi prima dal comma 343 della legge di stabilità 2014.

L'entrata in vigore della nuova disciplina è stata fissata, dall'art. 23-ter del D.L. 90/2014, al 1° gennaio 2015, quanto all'acquisizione di beni e servizi, e al 1° luglio 2015 quanto all'acquisizione di lavori. L'art. 23-bis del medesimo decreto-legge ha differito gli obblighi di centralizzazione, gravanti sui comuni non capoluogo di provincia istituiti a seguito di fusione, al terzo anno successivo a quello di istituzione.

L'art. 23-ter ha altresì disposto la non applicazione della nuova disciplina sulla centralizzazione agli enti pubblici impegnati nella ricostruzione delle località danneggiate dai terremoti del 2009 e del maggio 2012 (comma 2, così modificato dal successivo comma 550 della L. 190/2014), nonché (in base al comma 3) ai comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti, limitatamente agli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore ai 40.000 euro (ripristinando così l'analoga disposizione dettata dal soppresso comma 343 della L. 147/2013). Tale "franchigia" è stata estesa a tutti i comuni (indipendentemente dal numero di abitanti) dal comma 501 della L. 208/2015 (legge di stabilità 2016).

I termini iniziali per l'entrata in vigore della nuova disciplina sono stati prorogati al 1° settembre 2015 dall'art. 8, commi 3-ter e 3-quater, del D.L. 192/2014 e, successivamente, al 1° novembre 2015, dall'art. 1, comma 169, della legge n. 107/2015. 

Al fine di chiarire le modalità applicative della nuova disciplina, l'ANAC ha emanato la determinazione 25 febbraio 2015, n. 3, e, successivamente, la determinazione 23 settembre 2015, n. 11.

Anticipazioni di prezzo

L'articolo 26-ter del D.L. 69/2013 (c.d. decreto del fare) ha previsto, in deroga ai divieti di anticipazione del prezzo, la corresponsione in favore dell'appaltatore di un'anticipazione pari al 10% dell'importo contrattuale. Lo stesso articolo ha disciplinato le modalità di applicazione e pubblicazione dell'anticipazione.

Il comma 3 dell'art. 8 del D.L. 192/2014 (c.d. milleproroghe 2015) ha prorogato fino al 31 dicembre 2016 la disciplina introdotta dall'articolo 26-ter. Il successivo comma 3-bis ha raddoppiato la misura della suddetta anticipazione del prezzo (portandola al 20% dell'importo contrattuale), con esclusivo riferimento ai contratti di appalto relativi a lavori disciplinati dal Codice e fino al 31 dicembre 2015. Tale ultimo termine è stato prorogato al 31 luglio 2016 dall'art. 7, comma 1, del D.L. 210/2015 (c.d. milleproroghe 2016).

Pubblicazione dei bandi di gara

L'articolo 26 del D.L. 66/2014 è intervenuto in tema di obblighi di pubblicità, relativi agli avvisi e ai bandi previsti nel Codice. Le modifiche apportate dall'art. 26 (agli articoli 66 e 122 del Codice) hanno previsto la soppressione dell'obbligo di pubblicazione sui quotidiani per estratto del bando o dell'avviso per l'affidamento dei contratti pubblici nei settori ordinari, sopra e sotto soglia europea. E' stato altresì stabilito l'obbligo di pubblicazione, esclusivamente in via telematica, di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle previste dal Codice, nonché del rimborso delle spese di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione del contratto.

Il comma 1-bis dell'art. 26 ha disposto l'applicazione di tali disposizioni a partire dal 1° gennaio 2016. Successivamente l'art. 7, comma 7, del c.d. decreto milleproroghe 2016 (D.L. 210/2015) ne ha disposto l'entrata in vigore dal 1° gennaio 2017.

Suddivisione in lotti funzionali

L'articolo 26-bis del D.L. 69/2013 ha previsto, al fine di agevolare l'attività delle piccole e medie imprese, una serie di adempimenti riguardanti la suddivisione in lotti funzionali degli affidamenti relativi ai contratti per lavori, servizi e forniture. In particolare, ha previsto (attraverso alcune modifiche puntuali agli articoli 2, 6 e 7 del Codice) che la stazione appaltante, nella determina a contrarre, deve indicare la motivazione della mancata suddivisione degli appalti in lotti funzionali. Inoltre nell'ambito dello svolgimento delle sue funzioni di vigilanza, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (oggi sostituita dall'ANAC) deve garantire il rispetto della tutela delle piccole e medie imprese, attraverso un'adeguata suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali. Viene infine previsto che le comunicazioni delle stazioni appaltanti e degli enti aggiudicatori all'Osservatorio dei contratti pubblici per contratti di importo superiore a 50.000 euro, contemplino, per i dati concernenti il contenuto dei bandi, la specificazione dell'eventuale suddivisione in lotti.

Banca dati dei contratti pubblici

L'articolo 6-bis, comma 1, del Codice ha stabilito, al fine di semplificare le procedure amministrative previste nel Codice stesso, che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal medesimo Codice deve essere acquisita esclusivamente attraverso la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), istituita presso l'allora Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (oggi sostituita dall'ANAC) dall'art. 62-bis del D.Lgs. 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale).

La decorrenza di tale disposizione, fissata inizialmente al 1° gennaio 2013, è stata differita dall'art. 9, comma 15-ter, del D.L. 150/2013 al 1° luglio 2014.

Relativamente all'acquisizione dei dati tramite la BDNCP, il fatto che essa debba avvenire esclusivamente tramite la BDNCP è stato stabilito, con apposita modifica all'art. 6 del Codice, dall'art. 2, comma 13-sexies, del D.L.101/2013 (sostitutivo della precedente disciplina dettata dall'art. 49-ter del D.L. 69/2013).

Al fine di impegnare, tra l'altro, il Governo ad adottare le necessarie iniziative per rendere la BDNCP pienamente interoperabile con i servizi informatizzati delle stazioni appaltanti fruitrici e allo stesso tempo alimentatrici del sistema stesso, la Commissione VIII (Ambiente) della Camera ha approvato la risoluzione n. 7-00285. 

Progettazione

L'articolo 13 del D.L. 90/2014 ha soppresso gli incentivi relativi alla progettazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e alle attività tecnico-amministrative ad essa connesse, contemplati dai commi 5 e 6 dell'articolo 92 del Codice.

Il successivo articolo 13-bis ha dettato la nuova disciplina della materia (commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del Codice).

Il comma 7-bis ha disposto che ogni amministrazione faccia confluire le risorse pari, al massimo, al 2% degli importi posti a base di gara di un'opera o lavoro, in un fondo denominato "Fondo per la progettazione e l'innovazione". Il successivo comma 7-ter, che non si applica al personale con qualifica dirigenziale, ha introdotto una disciplina più dettagliata dei criteri di riparto finalizzata, in particolare, a graduare l'incentivo in base all'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti nel progetto esecutivo. Il tetto all'incentivo è fissato al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo e viene applicato alla somma di tutti gli incentivi corrisposti al dipendente nel corso dell'anno. Il comma 7-quater ha destinato il 20% delle risorse del Fondo all'acquisto, da parte dell'ente, di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a: progetti di innovazione; banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa; ammodernamento/efficientamento dell'ente e dei servizi ai cittadini. Il comma 7-quinquies ha consentito agli organismi di diritto pubblico, ai concessionari di lavori pubblici e a particolari società con capitale pubblico, di adottare con proprio provvedimento una disciplina analoga a quella appena descritta.

L'articolo 20 della legge 161/2014 (legge europea 2013-bis) ha invece modificato la disciplina della progettazione, nel settore dei contratti pubblici, al fine di chiarire che il divieto di affidamento dei contratti pubblici medesimi agli affidatari del relativo incarico di progettazione non si applica laddove i progettisti possano dimostrare che l'esperienza acquisita nell'ambito dell'espletamento dell'incarico non determina un vantaggio rispetto agli altri concorrenti. Tali modifiche (che incidono sull'art. 90 del Codice) sono finalizzate a superare i rilievi della Commissione europea nell'ambito della procedura EU Pilot 4680/13/MARKT.

Raggruppamenti temporanei di imprese

I commi da 8 a 10 dell'articolo 12 del D.L. 47/2014 hanno previsto disposizioni in materia di raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) volte, per un verso, a sopprimere il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori affidati a un raggruppamento e, per l'altro, a ridefinire la disciplina dei requisiti minimi di qualificazione che devono essere posseduti dagli operatori economici riuniti in raggruppamento temporaneo o in un consorzio, estendendola al settore dei servizi e delle forniture. Ulteriori modifiche di carattere generale consentono, per un verso, di stabilire le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio entro i limiti permessi dai requisiti di qualificazione e, per l'altro, di far eseguire i lavori da parte dei concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta.

Ulteriori disposizioni

Le disposizioni illustrate nei paragrafi precedenti non esauriscono il complesso considerevole di interventi modificativi al Codice dei contratti. 

Di seguito si dà conto di tutti gli ulteriori interventi di carattere puntuale contenuti in vari provvedimenti legislativi.

Il comma 72 della legge di stabilità 2014 (L. 147/2013) ha sostituito il comma 9 dell'art. 176 del Codice, prevedendo che la verifica del regolare adempimento degli obblighi contrattuali del contraente generale verso i propri affidatari, effettuata dal soggetto aggiudicatore, avvenga prima di effettuare qualsiasi pagamento a favore del contraente generale, compresa l'emissione di eventuali stati di avanzamento lavori (SAL). Viene altresì previsto che, qualora il contraente generale sia inadempiente, l'applicazione delle detrazioni sui successivi pagamenti e delle sanzioni da parte del soggetto aggiudicatore non sia più facoltativa (come invece prevedeva il testo previgente), ma obbligatoria.

L'articolo 21 del D.L. 69/2013 (c.d. decreto del fare) ha invece differito al 30 giugno 2014 il termine di entrata in operatività delle disposizioni in materia di garanzia globale di esecuzione (c.d. performance bond) di cui alla parte II, titolo VI, capo II, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice).

Le criticità del sistema della garanzia globale di esecuzione sono state oggetto di alcuni atti di sindacato ispettivo svolti nel corso del 2015 (interrogazioni nn. 5-05279 e 5-05074).

L'articolo 6-bis del D.L. 35/2013 ha consentito all'appaltatore - fino al 31 dicembre 2015 - la sospensione dei lavori, quando il mancato pagamento delle rate di acconto raggiunga il 15% dell'importo netto contrattuale previsto (nuovo comma 23-bis dell'art. 253 del Codice), abbassando così fino a tale data la quota del 25% ordinariamente prevista (dall'art. 133, comma 1, del Codice).

Il comma 5-quater dell'art. 30 del D.L. 69/2013 ha invece apportato una  modifica a disposizioni di applicazione del Codice (contenute nell'art. 15 della L. 180/2011) in tema di subappalto, al fine di disporre l'estensione della disciplina sulla sospensione dei pagamenti a tutti i subcontratti di forniture.

Per una valutazione della portata dell'intervento modificativo occorre richiamare il disposto del comma 3 dell'art. 118 del Codice, secondo cui nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro 20 giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Lo stesso comma dispone altresì che, qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il citato termine di 20 giorni, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari.
L'art. 15 della L. 180/2011 ha esteso l'applicazione delle norme dettate dal secondo periodo del comma 3 dell'art. 118 del Codice, anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture con posa in opera le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture. Il comma 5-quater ha soppresso le parole "con posa in opera'', estendendo, in tal modo, la portata della disposizione recata dall'art. 15 della L. n. 180/2011 a tutti gli esecutori in subcontratto di forniture le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture.

L'art. 13 del D.L. 145/2013 contiene, al comma 10, disposizioni in materia di lavori pubblici, che sono intervenute (tramite alcune modifiche all'art. 118 del Codice) sulle condizioni per il pagamento diretto, da parte della stazione appaltante, negli appalti in corso, nei casi di crisi di liquidità finanziaria dell'azienda affidataria o nella pendenza della procedura di concordato preventivo con continuità aziendale. Il successivo comma 11 ha esteso l'applicazione delle norme sullo svincolo delle garanzie di buona esecuzione relative alle opere in esercizio (previste dall'art. 237-bis del Codice), a tutti i contratti aventi ad oggetto opere pubbliche, anche se stipulati prima dell'entrata in vigore del Codice medesimo. Il comma 11-bis è intervenuto, invece, sulla disciplina del concordato con continuità aziendale contenuta nella legge fallimentare n. 267 del 1942, al fine di integrare le norme che regolano il rapporto tra tale procedura concordataria e gli appalti pubblici chiarendo definitivamente la non totale interdizione alla partecipazione alle gare pubbliche da parte della società nel periodo transitorio intercorrente tra il deposito del ricorso per la sua ammissione al concordato preventivo e l'avvenuta omologazione di quest'ultimo (con decreto del giudice).

 

Il comma 7-bis dell'articolo 32 del D.L. 69/2013 ha inserito, nel testo del Codice, un nuovo comma (comma 3-bis dell'articolo 82) inerente il criterio di determinazione del prezzo più basso negli appalti pubblici. Tale determinazione deve avvenire, oltre che sulla base dei criteri già contemplati in precedenza dal Codice, al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro, comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. In relazione a questa disposizione, quindi, il costo del personale non figura più come elemento di prezzo e, quindi, non deve essere più sottoposto a verifica di congruità. Talune criticità connesse all'applicazione della norma sono state segnalate dall'allora Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora ANAC) nell'atto n. 2 del 19 marzo 2014.

Rilevanti anche le disposizioni dell'art. 37 del D.L. 90/2014, che hanno sottoposto al controllo dell'ANAC l'effettuazione di alcune tipologie di varianti consentite dal Codice. E' stato infatti introdotto l'obbligo di trasmissione all'ANAC, entro 30 giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante, di alcune tipologie di varianti in corso d'opera (a condizione che riguardino appalti "sopra soglia" ed eccedano il 10% dell'importo originario del contratto), al fine di consentire alla stessa ANAC di effettuare le valutazioni e adottare gli eventuali provvedimenti di competenza (comma 1). Per la medesima finalità, il comma 2 ha previsto l'obbligo di comunicazione all'Osservatorio (tramite le sezioni regionali), sempre entro 30 giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante, di tutte le varianti in corso d'opera contemplate dal Codice e relative ad appalti "sotto soglia".

Ulteriori disposizioni, volte a consentire l'accelerazione di particolari interventi settoriali, sono state dettate dal D.L. 133/2014 (c.d. decreto sblocca Italia). Si ricordano in particolare i commi 1-6 dell'art. 34, che perseguono finalità di semplificazione e accelerazione delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici relativi alla bonifica e alla messa in sicurezza di siti inquinati, operata mediante una serie di modifiche al D.Lgs. 163/2006.

Si segnala anche l'articolo 9 del medesimo decreto-legge che - dopo aver qualificato (al comma 1) come interventi di "estrema urgenza" gli interventi, anche su impianti, arredi e dotazioni, funzionali alla messa in sicurezza degli edifici scolastici, alla mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici del territorio, all'adeguamento alla normativa antisismica e alla tutela ambientale e del patrimonio culturale - ha introdotto (al comma 2), per consentire il rapido avvio di questi interventi, disposizioni che, in deroga al Codice, modificano le procedure di scelta del contraente e le fasi delle procedure di affidamento dei contratti previste dal Codice medesimo. 

Si segnala inoltre il comma 4-bis dell'art. 9 del D.L. 66/2014 che ha modificato il comma 1, lettera n), dell'articolo 83 del Codice, al fine di integrare i criteri per la valutazione dell'offerta nel caso di contratti da affidare sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

La lettera b-bis) del comma 2 dell'art. 7 del D.L. 210/2015 ha infine prorogato al 31 luglio 2016 il termine (previsto dal comma 20-bis dell'art. 253 del Codice) fino al quale le stazioni appaltanti possono applicare le disposizioni di cui agli articoli 122, comma 9, e 124, comma 8, che consentono l'esclusione automatica delle offerte anomale, ai contratti di lavori d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro e di servizi e forniture d'importo inferiore o pari a 100.000 euro (c.d. contratti sotto-soglia, cioè di importo inferiore alle soglie europee previste dall'art. 28 del Codice).

Prima dell'emanazione del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), nel corso della XVII legislatura sono state adottate numerose modifiche al decreto legislativo n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, d'ora in avanti Codice), sia all'interno di provvedimenti d'urgenza, sia nell'ambito delle annuali manovre finanziarie, sia all'interno dei provvedimenti di proroga comunemente indicati come "decreti milleproroghe". 

Di seguito viene fornita una panoramica, per specifici argomenti, delle principali disposizioni normative introdotte.

Qualificazione, avvalimento e requisiti
Subappalto di opere "superspecialistiche" e a qualificazione obbligatoria

Con il  D.P.R. 30 ottobre 2013, pubblicato nella G.U. 29 novembre 2013, è stato parzialmente accolto - sulla base delle motivazioni esposte nel parere del Consiglio di Stato espresso nell'adunanza del 16 aprile 2013 - il ricorso straordinario al Capo dello Stato, promosso da una serie di imprese, che hanno chiesto l'annullamento di alcune disposizioni del cd. regolamento appalti (D.P.R. 207/2010) in materia di qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto, e relative alle cosiddette categorie "superspecialistiche" e a quelle a qualificazione obbligatoria.

Al fine di colmare il vuoto normativo conseguente, i commi da 1 a 7 dell'articolo 12 del D.L. 28 marzo 2014, n. 47 (nel testo risultante dalle modifiche approvate dalla legge di conversione n. 80 del 23 maggio 2014), hanno introdotto una serie di disposizioni. In particolare i commi 1 e 2 hanno operato una riduzione del numero delle categorie "superspecialistiche" e delle categorie a qualificazione obbligatoria, riproducendo nella sostanza, e quindi "legificando", le norme del decreto ministeriale 24 aprile 2014, il quale (in attuazione del testo iniziale del D.L. 47/2014, nelle more della sua conversione in legge) aveva individuato le categorie di lavorazioni richiedenti l'esecuzione da parte di operatori economici in possesso di specifica qualificazione.

Avvalimento multiplo o plurimo

Un importante intervento è senz'altro rappresentato dall'art. 21 della legge n. 161/2014 (c.d. legge europea 2013-bis) che ha consentito, in via generale, alle imprese concorrenti nelle gare per l'aggiudicazione di un appalto pubblico, di avvalersi di più imprese ausiliarie, al fine di raggiungere la classifica richiesta nel bando di gara (c.d. avvalimento multiplo o plurimo). Si tratta di una norma volta alla tutela del principio della concorrenza tra imprese negli appalti pubblici e della partecipazione delle piccole e medie imprese negli appalti, resasi necessaria in seguito alla sentenza della Corte di giustizia europea del 10 ottobre 2013 (causa C-94/12). Prima dell'approvazione della legge n. 161/2014, l'allora Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (oggi sostituita dall'ANAC) aveva diramato un comunicato per fornire indicazioni alle stazioni appaltanti, in seguito alla citata sentenza della Corte di Giustizia Europea.

Le proroghe disposte in materia di requisiti di qualificazione e partecipazione alle gare

L'articolo 7, comma 2, del D.L. 210/2015 (c.d. milleproroghe 2016) ha prorogato al 31 luglio 2016 i termini (previsti dai commi 9-bis e 15-bis dell'art. 253 del Codice) fino ai quali si applicano alcune agevolazioni transitorie rispetto al regime ordinario relativo alla dimostrazione dei requisiti degli esecutori di lavori pubblici e dei prestatori di servizi relativi ai servizi di architettura e di ingegneria ai fini, rispettivamente, della qualificazione e delle procedure di affidamento.

Il successivo comma 3 ha prorogato, fino al 31 luglio 2016, la disciplina transitoria (di cui all'art. 189, comma 5, del Codice) in base alla quale, ai fini della qualificazione come contraente generale, il possesso dei requisiti di adeguata idoneità tecnica ed organizzativa può essere sostituito dal solo possesso delle attestazioni rilasciate dalle società organismi di attestazione (SOA) per importo illimitato a seconda delle categorie di opere generali presenti nelle varie classificazioni. Il comma 4 del medesimo articolo ha prorogato, fino al 31 luglio 2016, la possibilità, per i contraenti generali, di documentare l'esistenza dei requisiti a mezzo copia conforme delle attestazioni SOA possedute.

Il successivo comma 4-bis ha previsto la medesima proroga, vale a dire fino al 31 luglio 2016, del termine (previsto dal comma 19-bis dell'art. 357 del regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice, di cui al D.P.R. 207/2010) fino al quale, ai fini della qualificazione degli esecutori dei lavori, per la dimostrazione, da parte dell'impresa, del requisito della cifra di affari realizzata con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, il periodo di attività documentabile è quello relativo ai migliori cinque anni del decennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Tali proroghe hanno rinnovato disposizioni di proroga già dettate in precedenza nel corso della legislatura (dall'art. 26, comma 2, del D.L. 69/2013, dall'art. 4, commi 5-6, del D.L. 150/2013 e dall'art. 8, commi 8-9, del D.L. 192/2014).

Ulteriori disposizioni di proroga relative alla materia considerata sono state introdotte, prima del D.L. 210/2015, dal comma 11 dell'articolo 12 del D.L. 47/2014, che ha prorogato fino all'8 giugno 2016 la norma transitoria (contenuta nel comma 19 dell'art. 357 del D.P.R. 207/2010) in base alla quale è consentito comprovare i requisiti di partecipazione alle gare richiesti alle società operanti nell'attività di verifica dei progetti anche "attraverso la dimostrazione di almeno quattro servizi analoghi di progettazione, direzione dei lavori o collaudo per un importo complessivo almeno pari a quello oggetto della verifica da affidare".

Anche nel D.L. 150/2013 sono state dettate norme di proroga in materia. Oltre a quelle già menzionate in precedenza e rinnovate dal D.L. 210/2015, si ricorda il comma 4-bis dell'art. 4, che ha prorogato al 30 giugno 2014 il termine fissato dal comma 21-bis dell'art. 357 del D.P.R. 207/2010 per la maggiore tolleranza (pari al 50%) relativa alla congruità tra la cifra di affari in lavori, il costo delle attrezzature tecniche e il costo del personale dipendente, effettuata in sede di verifica triennale per la certificazione obbligatoria da parte delle società organismi di attestazione (SOA), verso le ditte che partecipano alle gare d'appalto per l'esecuzione di lavori pubblici.

Semplificazione degli oneri formali relativi all'attestazione dei requisiti per la partecipazione alle gare (soccorso istruttorio)

L'articolo 39 del D.L. 90/2014 è intervenuto sulla disciplina dell'attestazione dei requisiti di ordine generale necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di cui agli articoli 38 e 46 del Codice. In particolare, il comma 1 ha previsto, a carico del concorrente, una sanzione pecuniaria in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale, degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive presentate, e la successiva possibilità di regolarizzare la propria dichiarazione entro un termine stabilito, decorso il quale il concorrente viene escluso dalla gara. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione e non applica alcuna sanzione. La sanzione pecuniaria, che il concorrente deve versare alla stazione appaltante, è determinata dal bando di gara in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non deve essere superiore a 50.000 euro. Il versamento di questa sanzione è garantito dalla cauzione provvisoria prevista per la partecipazione alla gara di appalto (nuovo comma 2-bis dell'art. 38 del Codice). Il comma 2 dell'art. 39 ha esteso l'applicazione delle citate disposizioni ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (nuovo comma 1-ter dell'articolo 46 del Codice).

Sulla portata e sulle proiezioni applicative della norma introdotta dall'art. 39 del D.L. 90/2014 è incentrata la determinazione dell'ANAC n. 1 dell'8 gennaio 2015.

Società Organismi di Attestazione (SOA)

L'articolo 5 della L. 122/2016 (legge europea 2015-2016) ha eliminato l'obbligo per le SOA, che accertano i requisiti degli appaltatori di lavori pubblici, di avere la sede legale in Italia, mantenendo per esse il solo obbligo di avere una sede nel territorio della Repubblica. Tale norma è stata introdotta al fine di superare la procedura di infrazione 2013/4212 avviata dalla Commissione europea nei confronti dell'Italia per aver imposto alle SOA l'obbligo di avere la propria sede legale nel territorio della Repubblica ai sensi dell'art. 64, comma 1, del D.P.R. 207/2010.

La centralizzazione degli acquisti nei piccoli comuni

Nel corso della XVII legislatura, le disposizioni dettate dal comma 3-bis dell'art. 33 del D.Lgs. 163/2006 - relative all'obbligo, da parte dei piccoli comuni, di affidare a un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture - hanno subito numerosi interventi modificativi o volti a prorogare il termine iniziale di entrata in vigore delle norme del comma. 

Un primo intervento è stato operato dall'art. 5-ter del D.L. 43/2013, che ha differito al 1° gennaio 2014 l'entrata in vigore dell'obbligo suddetto. Tale termine è stato successivamente prorogato al 1° luglio 2014 dall'art. 3, comma 1-bis, del D.L. 150/2013. Un ulteriore intervento, ma di carattere modificativo, è stato apportato dal comma 343 dell'art. 1 della L. 147/2013 (legge di stabilità 2014), che ha previsto una deroga, all'obbligo in questione, per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture effettuate in economia mediante amministrazione diretta, nonché per lavori, servizi o forniture di importo inferiore a 40.000 euro.

L'intero comma 3-bis in questione è stato riscritto dall'art. 9, comma 4, del D.L. 66/2014, nell'ambito delle disposizioni che hanno introdotto nell'ordinamento nazionale il nuovo sistema di acquisizione tramite soggetti aggregatori (in proposito si rinvia al paragrafo "Ulteriori disposizioni in materia di contratti pubblici").

Una delle principali novità introdotte dal D.L. 66/2014 ha riguardato il campo di applicazione della disciplina, in precedenza limitato ai comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti, che è stato esteso a tutti i comuni non capoluogo di provincia. Un'altra novità di rilievo è che non è più considerato obbligatorio il ricorso a un'unica centrale di committenza (soggetto aggregatore), ma sono previste diverse opzioni alternative. Viene inoltre eliminata la deroga introdotta pochi mesi prima dal comma 343 della legge di stabilità 2014.

L'entrata in vigore della nuova disciplina è stata fissata, dall'art. 23-ter del D.L. 90/2014, al 1° gennaio 2015, quanto all'acquisizione di beni e servizi, e al 1° luglio 2015 quanto all'acquisizione di lavori. L'art. 23-bis del medesimo decreto-legge ha differito gli obblighi di centralizzazione, gravanti sui comuni non capoluogo di provincia istituiti a seguito di fusione, al terzo anno successivo a quello di istituzione.

L'art. 23-ter ha altresì disposto la non applicazione della nuova disciplina sulla centralizzazione agli enti pubblici impegnati nella ricostruzione delle località danneggiate dai terremoti del 2009 e del maggio 2012 (comma 2, così modificato dal successivo comma 550 della L. 190/2014), nonché (in base al comma 3) ai comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti, limitatamente agli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore ai 40.000 euro (ripristinando così l'analoga disposizione dettata dal soppresso comma 343 della L. 147/2013). Tale "franchigia" è stata estesa a tutti i comuni (indipendentemente dal numero di abitanti) dal comma 501 della L. 208/2015 (legge di stabilità 2016).

I termini iniziali per l'entrata in vigore della nuova disciplina sono stati prorogati al 1° settembre 2015 dall'art. 8, commi 3-ter e 3-quater, del D.L. 192/2014 e, successivamente, al 1° novembre 2015, dall'art. 1, comma 169, della legge n. 107/2015. 

Al fine di chiarire le modalità applicative della nuova disciplina, l'ANAC ha emanato la determinazione 25 febbraio 2015, n. 3, e, successivamente, la determinazione 23 settembre 2015, n. 11.

Anticipazioni di prezzo

L'articolo 26-ter del D.L. 69/2013 (c.d. decreto del fare) ha previsto, in deroga ai divieti di anticipazione del prezzo, la corresponsione in favore dell'appaltatore di un'anticipazione pari al 10% dell'importo contrattuale. Lo stesso articolo ha disciplinato le modalità di applicazione e pubblicazione dell'anticipazione.

Il comma 3 dell'art. 8 del D.L. 192/2014 (c.d. milleproroghe 2015) ha prorogato fino al 31 dicembre 2016 la disciplina introdotta dall'articolo 26-ter. Il successivo comma 3-bis ha raddoppiato la misura della suddetta anticipazione del prezzo (portandola al 20% dell'importo contrattuale), con esclusivo riferimento ai contratti di appalto relativi a lavori disciplinati dal Codice e fino al 31 dicembre 2015. Tale ultimo termine è stato prorogato al 31 luglio 2016 dall'art. 7, comma 1, del D.L. 210/2015 (c.d. milleproroghe 2016).

Pubblicazione dei bandi di gara

L'articolo 26 del D.L. 66/2014 è intervenuto in tema di obblighi di pubblicità, relativi agli avvisi e ai bandi previsti nel Codice. Le modifiche apportate dall'art. 26 (agli articoli 66 e 122 del Codice) hanno previsto la soppressione dell'obbligo di pubblicazione sui quotidiani per estratto del bando o dell'avviso per l'affidamento dei contratti pubblici nei settori ordinari, sopra e sotto soglia europea. E' stato altresì stabilito l'obbligo di pubblicazione, esclusivamente in via telematica, di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle previste dal Codice, nonché del rimborso delle spese di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione del contratto.

Il comma 1-bis dell'art. 26 ha disposto l'applicazione di tali disposizioni a partire dal 1° gennaio 2016. Successivamente l'art. 7, comma 7, del c.d. decreto milleproroghe 2016 (D.L. 210/2015) ne ha disposto l'entrata in vigore dal 1° gennaio 2017.

Suddivisione in lotti funzionali

L'articolo 26-bis del D.L. 69/2013 ha previsto, al fine di agevolare l'attività delle piccole e medie imprese, una serie di adempimenti riguardanti la suddivisione in lotti funzionali degli affidamenti relativi ai contratti per lavori, servizi e forniture. In particolare, ha previsto (attraverso alcune modifiche puntuali agli articoli 2, 6 e 7 del Codice) che la stazione appaltante, nella determina a contrarre, deve indicare la motivazione della mancata suddivisione degli appalti in lotti funzionali. Inoltre nell'ambito dello svolgimento delle sue funzioni di vigilanza, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (oggi sostituita dall'ANAC) deve garantire il rispetto della tutela delle piccole e medie imprese, attraverso un'adeguata suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali. Viene infine previsto che le comunicazioni delle stazioni appaltanti e degli enti aggiudicatori all'Osservatorio dei contratti pubblici per contratti di importo superiore a 50.000 euro, contemplino, per i dati concernenti il contenuto dei bandi, la specificazione dell'eventuale suddivisione in lotti.

Banca dati dei contratti pubblici

L'articolo 6-bis, comma 1, del Codice ha stabilito, al fine di semplificare le procedure amministrative previste nel Codice stesso, che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal medesimo Codice deve essere acquisita esclusivamente attraverso la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), istituita presso l'allora Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (oggi sostituita dall'ANAC) dall'art. 62-bis del D.Lgs. 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale).

La decorrenza di tale disposizione, fissata inizialmente al 1° gennaio 2013, è stata differita dall'art. 9, comma 15-ter, del D.L. 150/2013 al 1° luglio 2014.

Relativamente all'acquisizione dei dati tramite la BDNCP, il fatto che essa debba avvenire esclusivamente tramite la BDNCP è stato stabilito, con apposita modifica all'art. 6 del Codice, dall'art. 2, comma 13-sexies, del D.L.101/2013 (sostitutivo della precedente disciplina dettata dall'art. 49-ter del D.L. 69/2013).

Al fine di impegnare, tra l'altro, il Governo ad adottare le necessarie iniziative per rendere la BDNCP pienamente interoperabile con i servizi informatizzati delle stazioni appaltanti fruitrici e allo stesso tempo alimentatrici del sistema stesso, la Commissione VIII (Ambiente) della Camera ha approvato la risoluzione n. 7-00285. 

Progettazione

L'articolo 13 del D.L. 90/2014 ha soppresso gli incentivi relativi alla progettazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e alle attività tecnico-amministrative ad essa connesse, contemplati dai commi 5 e 6 dell'articolo 92 del Codice.

Il successivo articolo 13-bis ha dettato la nuova disciplina della materia (commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del Codice).

Il comma 7-bis ha disposto che ogni amministrazione faccia confluire le risorse pari, al massimo, al 2% degli importi posti a base di gara di un'opera o lavoro, in un fondo denominato "Fondo per la progettazione e l'innovazione". Il successivo comma 7-ter, che non si applica al personale con qualifica dirigenziale, ha introdotto una disciplina più dettagliata dei criteri di riparto finalizzata, in particolare, a graduare l'incentivo in base all'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti nel progetto esecutivo. Il tetto all'incentivo è fissato al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo e viene applicato alla somma di tutti gli incentivi corrisposti al dipendente nel corso dell'anno. Il comma 7-quater ha destinato il 20% delle risorse del Fondo all'acquisto, da parte dell'ente, di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a: progetti di innovazione; banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa; ammodernamento/efficientamento dell'ente e dei servizi ai cittadini. Il comma 7-quinquies ha consentito agli organismi di diritto pubblico, ai concessionari di lavori pubblici e a particolari società con capitale pubblico, di adottare con proprio provvedimento una disciplina analoga a quella appena descritta.

L'articolo 20 della legge 161/2014 (legge europea 2013-bis) ha invece modificato la disciplina della progettazione, nel settore dei contratti pubblici, al fine di chiarire che il divieto di affidamento dei contratti pubblici medesimi agli affidatari del relativo incarico di progettazione non si applica laddove i progettisti possano dimostrare che l'esperienza acquisita nell'ambito dell'espletamento dell'incarico non determina un vantaggio rispetto agli altri concorrenti. Tali modifiche (che incidono sull'art. 90 del Codice) sono finalizzate a superare i rilievi della Commissione europea nell'ambito della procedura EU Pilot 4680/13/MARKT.

Raggruppamenti temporanei di imprese

I commi da 8 a 10 dell'articolo 12 del D.L. 47/2014 hanno previsto disposizioni in materia di raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) volte, per un verso, a sopprimere il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori affidati a un raggruppamento e, per l'altro, a ridefinire la disciplina dei requisiti minimi di qualificazione che devono essere posseduti dagli operatori economici riuniti in raggruppamento temporaneo o in un consorzio, estendendola al settore dei servizi e delle forniture. Ulteriori modifiche di carattere generale consentono, per un verso, di stabilire le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio entro i limiti permessi dai requisiti di qualificazione e, per l'altro, di far eseguire i lavori da parte dei concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta.

Ulteriori disposizioni

Le disposizioni illustrate nei paragrafi precedenti non esauriscono il complesso considerevole di interventi modificativi al Codice dei contratti. 

Di seguito si dà conto di tutti gli ulteriori interventi di carattere puntuale contenuti in vari provvedimenti legislativi.

Il comma 72 della legge di stabilità 2014 (L. 147/2013) ha sostituito il comma 9 dell'art. 176 del Codice, prevedendo che la verifica del regolare adempimento degli obblighi contrattuali del contraente generale verso i propri affidatari, effettuata dal soggetto aggiudicatore, avvenga prima di effettuare qualsiasi pagamento a favore del contraente generale, compresa l'emissione di eventuali stati di avanzamento lavori (SAL). Viene altresì previsto che, qualora il contraente generale sia inadempiente, l'applicazione delle detrazioni sui successivi pagamenti e delle sanzioni da parte del soggetto aggiudicatore non sia più facoltativa (come invece prevedeva il testo previgente), ma obbligatoria.

L'articolo 21 del D.L. 69/2013 (c.d. decreto del fare) ha invece differito al 30 giugno 2014 il termine di entrata in operatività delle disposizioni in materia di garanzia globale di esecuzione (c.d. performance bond) di cui alla parte II, titolo VI, capo II, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice).

Le criticità del sistema della garanzia globale di esecuzione sono state oggetto di alcuni atti di sindacato ispettivo svolti nel corso del 2015 (interrogazioni nn. 5-05279 e 5-05074).

L'articolo 6-bis del D.L. 35/2013 ha consentito all'appaltatore - fino al 31 dicembre 2015 - la sospensione dei lavori, quando il mancato pagamento delle rate di acconto raggiunga il 15% dell'importo netto contrattuale previsto (nuovo comma 23-bis dell'art. 253 del Codice), abbassando così fino a tale data la quota del 25% ordinariamente prevista (dall'art. 133, comma 1, del Codice).

Il comma 5-quater dell'art. 30 del D.L. 69/2013 ha invece apportato una  modifica a disposizioni di applicazione del Codice (contenute nell'art. 15 della L. 180/2011) in tema di subappalto, al fine di disporre l'estensione della disciplina sulla sospensione dei pagamenti a tutti i subcontratti di forniture.

Per una valutazione della portata dell'intervento modificativo occorre richiamare il disposto del comma 3 dell'art. 118 del Codice, secondo cui nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro 20 giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Lo stesso comma dispone altresì che, qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il citato termine di 20 giorni, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari.
L'art. 15 della L. 180/2011 ha esteso l'applicazione delle norme dettate dal secondo periodo del comma 3 dell'art. 118 del Codice, anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture con posa in opera le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture. Il comma 5-quater ha soppresso le parole "con posa in opera'', estendendo, in tal modo, la portata della disposizione recata dall'art. 15 della L. n. 180/2011 a tutti gli esecutori in subcontratto di forniture le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture.

L'art. 13 del D.L. 145/2013 contiene, al comma 10, disposizioni in materia di lavori pubblici, che sono intervenute (tramite alcune modifiche all'art. 118 del Codice) sulle condizioni per il pagamento diretto, da parte della stazione appaltante, negli appalti in corso, nei casi di crisi di liquidità finanziaria dell'azienda affidataria o nella pendenza della procedura di concordato preventivo con continuità aziendale. Il successivo comma 11 ha esteso l'applicazione delle norme sullo svincolo delle garanzie di buona esecuzione relative alle opere in esercizio (previste dall'art. 237-bis del Codice), a tutti i contratti aventi ad oggetto opere pubbliche, anche se stipulati prima dell'entrata in vigore del Codice medesimo. Il comma 11-bis è intervenuto, invece, sulla disciplina del concordato con continuità aziendale contenuta nella legge fallimentare n. 267 del 1942, al fine di integrare le norme che regolano il rapporto tra tale procedura concordataria e gli appalti pubblici chiarendo definitivamente la non totale interdizione alla partecipazione alle gare pubbliche da parte della società nel periodo transitorio intercorrente tra il deposito del ricorso per la sua ammissione al concordato preventivo e l'avvenuta omologazione di quest'ultimo (con decreto del giudice).

 

Il comma 7-bis dell'articolo 32 del D.L. 69/2013 ha inserito, nel testo del Codice, un nuovo comma (comma 3-bis dell'articolo 82) inerente il criterio di determinazione del prezzo più basso negli appalti pubblici. Tale determinazione deve avvenire, oltre che sulla base dei criteri già contemplati in precedenza dal Codice, al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro, comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. In relazione a questa disposizione, quindi, il costo del personale non figura più come elemento di prezzo e, quindi, non deve essere più sottoposto a verifica di congruità. Talune criticità connesse all'applicazione della norma sono state segnalate dall'allora Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora ANAC) nell'atto n. 2 del 19 marzo 2014.

Rilevanti anche le disposizioni dell'art. 37 del D.L. 90/2014, che hanno sottoposto al controllo dell'ANAC l'effettuazione di alcune tipologie di varianti consentite dal Codice. E' stato infatti introdotto l'obbligo di trasmissione all'ANAC, entro 30 giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante, di alcune tipologie di varianti in corso d'opera (a condizione che riguardino appalti "sopra soglia" ed eccedano il 10% dell'importo originario del contratto), al fine di consentire alla stessa ANAC di effettuare le valutazioni e adottare gli eventuali provvedimenti di competenza (comma 1). Per la medesima finalità, il comma 2 ha previsto l'obbligo di comunicazione all'Osservatorio (tramite le sezioni regionali), sempre entro 30 giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante, di tutte le varianti in corso d'opera contemplate dal Codice e relative ad appalti "sotto soglia".

Ulteriori disposizioni, volte a consentire l'accelerazione di particolari interventi settoriali, sono state dettate dal D.L. 133/2014 (c.d. decreto sblocca Italia). Si ricordano in particolare i commi 1-6 dell'art. 34, che perseguono finalità di semplificazione e accelerazione delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici relativi alla bonifica e alla messa in sicurezza di siti inquinati, operata mediante una serie di modifiche al D.Lgs. 163/2006.

Si segnala anche l'articolo 9 del medesimo decreto-legge che - dopo aver qualificato (al comma 1) come interventi di "estrema urgenza" gli interventi, anche su impianti, arredi e dotazioni, funzionali alla messa in sicurezza degli edifici scolastici, alla mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici del territorio, all'adeguamento alla normativa antisismica e alla tutela ambientale e del patrimonio culturale - ha introdotto (al comma 2), per consentire il rapido avvio di questi interventi, disposizioni che, in deroga al Codice, modificano le procedure di scelta del contraente e le fasi delle procedure di affidamento dei contratti previste dal Codice medesimo. 

Si segnala inoltre il comma 4-bis dell'art. 9 del D.L. 66/2014 che ha modificato il comma 1, lettera n), dell'articolo 83 del Codice, al fine di integrare i criteri per la valutazione dell'offerta nel caso di contratti da affidare sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

La lettera b-bis) del comma 2 dell'art. 7 del D.L. 210/2015 ha infine prorogato al 31 luglio 2016 il termine (previsto dal comma 20-bis dell'art. 253 del Codice) fino al quale le stazioni appaltanti possono applicare le disposizioni di cui agli articoli 122, comma 9, e 124, comma 8, che consentono l'esclusione automatica delle offerte anomale, ai contratti di lavori d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro e di servizi e forniture d'importo inferiore o pari a 100.000 euro (c.d. contratti sotto-soglia, cioè di importo inferiore alle soglie europee previste dall'art. 28 del Codice).

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